上诉人张政与被上诉人南京南瑞继保电气有限公司被上诉人南京中欣人力资源有限公司劳动争议一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终5508号

上诉人（原审原告）：**，男，1975年9月11日出生，汉族，住南京市江宁区。

委托诉讼代理人：张大明，江苏玖润律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京南***电气有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区苏源大道69号。

法定代表人：沈国荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：范惠君，女，1982年1月31日出生，汉族，该公司职员。

委托诉讼代理人：厉晓炜，男，1984年3月3日出生，汉族，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：南京中欣人力资源有限公司，住所地南京市江宁区东山街道小龙湾路18号。

法定代表人：葛元婷，该公司总经理。

上诉人**因与被上诉人南京南***电气有限公司（以下简称南瑞公司）、被上诉人南京中欣人力资源有限公司（以下简称中欣公司）劳动争议一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判南瑞公司和中欣公司连带支付其赔偿金193806.48元、延时加班费33414.91元、休息日加班费36597.28元、法定休假日加班费11456元、年休假工资12720元、2018年年终奖17250元，并由南瑞公司、中欣公司负担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审认定**每隔一周休息一个周末，相当于每周工作6天，且有较长等待时间，酌情认定实际工作时间为6.5小时，不存在加班有违常理和事实。**从事的是驾驶工作，具有较高的灵活性，必须随时待命，并不能离开公司或者做其他事项。即使在等待时间内，也属工作事项，属于劳动时间。南瑞公司并未在一审期间提供**的考勤记录。**一审提供了其书面工作时间记录及在公司内部平台获取的详细派车单，能够证明其工作内容、工作及加班时间。2.一审法院认为中欣公司属于援引法条有误，但不改变终止劳动合同的性质，无事实及法律依据。中欣公司违法解除劳动合同，应当支付**经济赔偿金。2018年9月17日，中欣公司向**发出《关于对**劳动合同到期不再续签的通知》，决定2019年9月30日终止劳动合同不再续签。2018年9月28日，中欣公司发出《关于与**终止或解除劳动合同的证明》，声明依据《劳动合同法》第39条第2项解除劳动合同。南瑞公司在一审阶段提供了**违反公司规章制度的材料，拟证明其解除劳动合同的合法性。依据正常人的理解或者习惯亦或是司法实践，应当以后一份意思表示为准。第二份证明援引劳动合同法第39条第2款，可见中欣公司的真实意思是因为**严重违反单位规章制度解除劳动合同，而非劳动合同到期不再续签。中欣公司在劳动合同到期之前解除劳动合同属于违法解除，应支付经济赔偿金。3.一审认定中欣公司对年终奖具有一定的自主决定权，对**主张的年终奖不予支持，有失公允。**在中欣公司工作十余年，每年都发放年终奖，且公司内部会议强调有年终奖。年终奖是客观存在的，每个员工都有。南瑞公司一审中也未表示该奖金因为未承诺，享有自主权，所以不予发放。4.一审认定经济补偿年限应从2008年1月1日起算，不予计算之前年限有误。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》自1995年1月1日施行，《中华人民共和国劳动合同法》施行以前，计算经济补偿金的法律依据是该部门规章。《中华人民共和国劳动合同法》施行后，根据效力位阶原则，法律的效力高于部门规章，因此，计算经济补偿金的法律依据应为《中华人民共和国劳动合同法》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，经济补偿金应当分段计算。2008年以前的经济补偿金的计算按照当时的规定执行，即按照该部门规章和当时相关的规定执行，2008年以后则按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定执行。该部门规章规定了在不同的法定情形下经济补偿金的计算方法。即支付经济补偿金最多不超过12个月。《江苏省劳动合同条例》中关于经济补偿金的规定基本上与《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定一致，也是最多不超过12个月的上限。5.一审认定应扣除南瑞公司己经支付的3000元年假工资有误。

南瑞公司辩称：1.**从事驾驶员工作，劳动强度并不大，长期处于等待状态，工作时间不能按照通常的情况计算，一审认定其工作时间正确。2.中欣公司于劳动合同到期解除合同，不存在违法解除，不需要支付其赔偿金。3.年终奖是企业自主经营权范畴，**不符合发放年终奖的条件，所以不予发放。4.3000元年休假工资在发放的时候就已说明。综上，一审查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

中欣公司辩称，对**的上诉主张，请求二审法院依法判决。

**向一审法院起诉请求：1.确认南瑞公司和中欣公司解除劳动合同违法；2.南瑞公司和中欣公司支付其赔偿金193806.48元；3.南瑞公司和中欣公司支付其延时加班费33414.91元、休息日加班费36597.28元、法定休假日加班费11456元、年休假工资27030元、2018年年终奖17250元。

一审法院认定事实：2005年3月，**入职中欣公司，被派遣至南瑞公司任司机。双方逐年续签劳务派遣劳动合同，最后一期劳动合同期限至2018年9月30日。在职期间，**的出勤时间为每周一至周五8:00至17:00，每隔一周休息一个周末。**在从事司机工作时，根据发派的任务出车，平时处于等待状态。

2018年9月17日，中欣公司向**送达《关于对**劳动合同到期不再续签的通知》，决定劳动合同于2018年9月30日终止，不再续签。2018年9月28日，中欣公司向**出具《关于与**终止或解除劳动合同的证明》，声明依照劳动合同法第39条第2项解除劳动合同。2018年10月，**申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求基本一致。仲裁委员会决定终结审理后，**提起诉讼。

一审法院另查明，**离职前12个月应发平均月工资为5198元，2017年年终奖为23000元，每年另有属于福利的过节费和高温津贴等。南瑞公司已经以报销形式发放了**2016年、2017年年休假补偿各3000元。**在2017年时累计工作年限超过10年不满20年，在2018年已休年休假2天。南瑞公司在审理中提出，**2017年之前的年休假补偿已经超过时效，**在2017年可享受年休假10天，当年春节统一安排休假10天，多放的3天应予扣除，剩余7天200%的补偿未超过已支付的3000元，2018年折算后可享受年休假8天，已休2天，当年春节统一安排休假9天，多放的2天应予扣除，剩余4天200%的补偿为1596.56元。

一审法院认为，**与中欣公司、南瑞公司之间的劳务派遣劳动合同关系成立、有效。**每隔一周休息一个周末，相当于平均每周工作6天，且有较长等待时间，酌情认定其每班工作6.5小时，平均每周工作不超过40小时，不存在延时和休息日加班。南瑞公司没有提供**具体的考勤记录，推定**在离职前一年内法定休假日加班11天，应得加班费5198÷21.75×11×300%=7887元。**2017年年休假10天，2018年年休假8天，已休2天，南瑞公司在长假期间额外给予的休息日，不能冲抵，故未休年休假补偿为5198÷21.75×（10+8-2）×200%=7648元，扣除南瑞公司已付的3000元后，还应补足4648元。南瑞公司和中欣公司对于具有奖励性质的年终奖，享有一定的自主决定权，也未向**作出过必须发放年终奖的承诺，故对该项诉讼请求不予支持。上述加班费和未休年休假补偿的支付，中欣公司与南瑞公司应承担连带责任。《江苏省劳动合同条例》第三十七条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。双方约定订立无固定期限劳动合同的，从其约定。中欣公司并未与**约定应当订立无固定期限劳动合同，故其有权在合同期满时终止劳动关系，不违反法律规定，但应当依法支付经济补偿。中欣公司在终止劳动合同中援引法条有误，但不改变终止劳动合同的性质。南瑞公司对劳动合同的终止不具有过错，对经济补偿不承担连带责任。经济补偿月工资应在本院认定的5198元基础上，将2017年年终奖23000元分摊，并计入加班费7887元，得5198+（23000÷12×3+7887）÷12=6334元。过节费、高温津贴、未休年休假补偿等福利部分，不予计入。因《中华人民共和国劳动合同法》首次规定了劳动合同期满终止需支付经济补偿，故经济补偿年限应当依照该法第九十七条的规定，从2008年1月1日起算，计11年。因此，中欣公司应当支付**经济补偿6334×11=69674元。中欣公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，可缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第九十二条、第九十七条，《江苏省劳动合同条例》第三十七条规定，判决：一、南瑞公司和中欣公司于判决发生法律效力之日起连带支付**加班费7887元、未休年休假补偿4648元；二、中欣公司于判决发生法律效力之日起10日内支付**经济补偿69674元；三、驳回**的其他诉讼请求。

二审中，除了**对一审查明的“**的出勤时间为每周一至周五8:00至17:00”、“**离职前12个月应发平均月工资为5198元”有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议。对此，本院认为，因一审庭审笔录载明**对工作日工作时间为8:00至17:00没有异议，故**提出的对一审查明的“**的出勤时间为每周一至周五8:00至17:00”异议，本院不予采纳。由于一审中**提供的银行流水明细载明的工资与南瑞公司提供的**工资表所发工资数额相同，一审认定**离职前12个月应发平均月工资为5198元并无不当，故本院对**该处异议亦不予采纳。

二审期间，双方当事人均未提供新证据，本院予以确认。

本案二审的争议焦点为：1.**是否存在延时及休息日加班；2.中欣公司、南瑞公司应否支付**年终奖；3.中欣公司、南瑞公司应否支付**违法解除劳动合同赔偿金；4.中欣公司支付**经济补偿金的计算年限应否从**在中欣公司工作之日起计算。

关于争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，**一审提供了聊天记录、工作联系单、加班统计表等证据，拟证明其存在加班的事实。**提供的聊天记录显示**双休日值班为隔周轮休，驾驶人员可将车辆开回家等待派车，与一审查明的每隔一周休息一个周末等事实相符。**提供的工作联系单、加班统计表等证据载明南瑞公司向其发派出车任务及时间。对此，南瑞公司一审提供了**的出车时间统计表等证据，载明**平均每周实际工作时间不超过40小时。一审法院根据查明的**每周出勤时间，每隔一周休息一个周末，平时处于等待状态等事实，综合酌定**每班工作6.5小时，平均每周工作不超过40小时，不存在延时和休息日加班，具有合理性，本院依法予以维持。**主张一审酌情认定其实际工作时间为6.5小时，不存在加班有违常理和事实的意见不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点2，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，**主张中欣公司、南瑞公司支付其2018年年终奖17250元，但**未能就此主张提供充分有效的证据，故本院对**该项诉请不予支持。

关于争议焦点3，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。本案中，**与中欣公司签订的最后一期劳动合同期限至2018年9月30日。2018年9月17日，中欣公司向**送达《关于对**劳动合同到期不再续签的通知》，决定劳动合同于2018年9月30日终止，不再续签。2018年9月28日，中欣公司向**出具《关于与**终止或解除劳动合同的证明》。由于**并未提供劳动合同期满后双方均同意继续签订劳动合同的相关证据，故双方签订的劳动合同至2018年9月30日期满后终止符合劳动合同约定及法律规定。劳动关系终止后用人单位应按《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定及时办理解除劳动关系手续。中欣公司向**出具的解除劳动关系证明引用法律规定虽有不当，但不影响中欣公司作出的双方签订的劳动合同到期终止的真实意思表示。因中欣公司未提供证据证明维持或者提高劳动合同约定条件向**提出续订劳动合同，而**不同意续订的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五款：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，中欣公司应当支付**终止劳动合同经济补偿金。**主张中欣公司违法解除劳动合同应支付其经济赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点4，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中，**上诉主张一审法院认定经济补偿年限应从2008年1月1日起算，不予计算之前年限有误。其称《中华人民共和国劳动合同法》施行以前，计算经济补偿金的法律依据是原劳动部《关于印发的通知》。但从该通知的内容来看，并没有用人单位在劳动合同约定到期终止的情形下需向劳动者支付经济补偿金的相关规定，亦无约定劳动合同到期终止的情况下从劳动者工作之日起计算经济补偿金年限的规定。因此，**的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。据此，一审认定经济补偿年限从2008年1月1日起算并无不当，本院依法予以维持。另，因南瑞公司已向**支付了年休假工资3000元，故一审法院认定应扣除南瑞公司已支付的该年休假工资3000元并无不当，予以维持。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判长　姜　欣

审判员　吴　勇

审判员　蔡晓文

二〇二〇年九月八日

书记员　查菲菲