某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖13民终3306号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年6月9日出生，汉族，住江苏省丰县。

委托诉讼代理人：周伟，江苏弘润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵刚，江苏弘润律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年1月5日出生，汉族，居民，住山东省邹城市。

被上诉人（原审被告）：安徽鑫之晟建筑工程有限公司，住所地安徽省宿州市泗县泗城镇西后仓小区**楼**，统一社会信用代码91341302MA2RRK3818(1-1)。

法定代表人：周刘，该公司总经理。

委托诉讼代理人：翟辉，泗县刘圩镇法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人***、安徽鑫之晟建筑工程有限公司（以下简称鑫之晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初3601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对事实及法律关系认定有误，前后矛盾。1.***在一审庭审中提供的四川建兴工程造价咨询有限公司2019年12月10日出具的工程结算审计报告明确标明，涉案工程于2019年7月8日由泗县人民政府组织相关单位和人员验收合格并交付使用。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：交付竣工验收的工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料，和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件，建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或验收不合格，不得交付使用。涉案工程于2019年7月8号已明确验收合格并交付使用。该审计报告已经证明了涉案的工程已经验收合格交付使用，而一审法院对此置之不理，坚持要求***提交证据来证明所建工程已经验收合格。另一方面，该工程无论是否验收合格，但都确已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以部分使用不符合约定为由主张权利的，不予支持。无论哪一点，***、鑫之晟公司都应按照合同约定向***支付工程价款。2.本案***与***所签订的是固定工程价款合同，约定***承建公共厕所8个，每个固定价款5万元，固定总价为40万元，即只要***按照合同约定完成了合同约定的内容并验收合格，***、鑫之晟公司就应按时支付价款。而鑫之晟公司为涉案工程的总承包方，无论其与发包方（镇政府）如何签订的合同，审计扣减多少，与***无关。在***承建的工程经验收合格交付使用的情况下，***、鑫之晟公司以工程审计存在扣减为由要求对***的工程款进行扣减没有事实和法律依据。同时，在一审判决本院认为部分，一审法院对***完工后被拆除的2个公厕按照合同约定向鑫之晟公司要求支付公厕价款10万元及利息予以支持，即认可了双方当事人签订的固定工程价款合同的一个公厕5万元的约定，以及已经达到了付款的条件的事实，然后却对未拆除并已验收合格交付使用的6个公厕已经验收合格应按合同支付价款的事卖予以否认，明显前后矛盾，不符合逻辑。如确实存在质量等问题，鑫之晟公司应通过另诉或者反诉解决，而不应再本诉中一并处理。二、一审法院将***、鑫之晟公司的举证义务强加给***，在审理过程中未尽到释明义务即进行判决，剥夺了***的救济权利。ｌ.本案中***已经完成了自己的举证义务，证明了按照双方的合同约定***应得的工程价款总数以及剩余未付部分，在庭审中***提出审计报告中存在工程审计扣减的情况。首先该审计报告与***无关，其次根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明”和《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第19条第一款也规定：工程价款、质量等需要通过司法鉴定确定，经一审法院释明，负有举证责任的当事人无正当理由拒不申请鉴定，或者在人民法院决定委托鉴，定后拒不预交鉴定费用的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，无论该举证责任在谁，一审法院应在审理过程中向其认为应承担举证责任的当事人释明鉴定的必要性以及不鉴定的后果，并询问是否申请鉴定，所谓“释明”既是权利，也是义务，然而一审法院在审理过程中并未向任何一方释明，仅是询问是否申请鉴定，并以此判决驳回***的诉讼请求，导致***失去了工程款的法律救济途径，此行为与立法本意相悖，且与理不符。同时，本案***与***之间所签订的合同是按照固定价结算工程价款，***、鑫之晟公关公司认为工程造价应少于固定总价，其应当对于工程质量是否合格、工程造价承担举证责任。明显，应承担举证责任的是***和鑫之晟公司，而不是***。在***、鑫之晟哦公司没有证据证明***所施工的工程应扣减的具体数额，其应承担举证不能的后果，不能对抗***的诉请。2.根据民事证据规则第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。即使工程存在价款扣减的事实，案涉厕所审减数额的举证责任应该***、鑫之晟公司承担。在庭审过程中，***明确表示其没有证据证明***对其造成损失，其认为***对其损失应承担一半责任没有证据就应该按照合同履行。退一步讲，即使按照***的观点损失为8万余元，也不存在一审法院认定的无法厘清***所建6个厕所的核减数额的情况。三、在一审过程中，***提交的审计报告记载涉案项目送审金额915500.32元，审定金额749015.7元，审减金额166484.62元。***称该审减的166484.62元是其受到的损失，一审法院在判决书中也认为该审减的166484.62元造成了***所建工程价款不清，而事实上，该166484.62元与***毫无关系。首先，涉案项目最初是14个公厕，该事实一审已查明，而送审的91万余元是几个公厕的金额，一审法院并未查明。因有两个公厕已经拆除，且发包方已经付款，如果送审91万余元是14个厕所的话，鑫之晟公司是按照6.5万余元一个报的送审价，去掉两个公厕的价格13万余元，审减金额则只有3万元左右；如果是按照12个公厕送审，则鑫之晟公司是按照7.5万余元一个报的送审价。结合该报告12个公厕审定金额74万余元，单个公厕价款6.2万余元，可以得出一下两点：1.***不存在损失。无论按照鑫之晟公司送审价格，还是审定价格，均超出***所承包的5万元一个公厕的价格，故***、鑫之晟公司一个公厕至少盈利一万余元，不存在损失；2.被审减166484.62元是***所致。***与***签订的合同要求***按照5万元一个标准建造的公厕，在***按照5万元一个建好之后，***再按照6.5-7.5万元每个的价格去送审，如何能不被扣减。那么一个5万元标准的公厕审计到6.2万元，如果存在损失，那么也是***的损失。故，鑫之晟公司被审减掉的166484.62元与本案无关，与***亦无关，系***虚报数额所导致，并不影响上诉人取得应得的价款。综上所述，一审法院事实认定不清，法律适用错误，请求贵院依法支持***的诉讼请求。

***辩称，两个厕所因为违建被政府拆迁，送审与这两个被拆除厕所无关。一审认定事实清楚，维持原判。

鑫之晟公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。

***向一审法院起诉请求：1.***、鑫之晟公司、支付***工程款283706元及利息（利息以380000元为基数，自2019年7月15日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；利息以380000元为基数，自2019年8月20日至2020年1月16日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；利息以283706元为基数，自2020年1月17日至实际付清止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.***、鑫之晟公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年3月1日，泗县人民政府与鑫之晟公司签订《厕所工程建设合同书》，泗县人民政府将泗县四河村、汴河村14个厕所工程发包给鑫之晟公司承建，双方在该合同上约定：工期25天，签约合同价为915500.32元，2019年3月6日鑫之晟公司聘请***作为项目经理，全权负责泗县四河村、汴河村14个厕所项目所有事宜。2019年3月25日，***与***签订《施工承包合同》，***将泗县四河村8个厕所工程转包给***承建，双方在该合同上约定：***施工内容为位于四河村的30平方米公共厕所8个（土建、水电安装及室内设施安装），合同总价格40万元，***应于竣工验收合格15日内向***支付合同总价的95%，剩余5%于半年后付清。上述合同生效后，***即带领工人对涉案工程进行施工并按约建成8个公共厕所，期间因不能归责***事由，***将其中2个公共厕所拆除。2019年12月10日，四川建兴工程造价咨询有限向泗县人民政府出具工程结算审计报告，该审计报告记载鑫之晟公司承建泗县四河村、汴河村12个厕所，于2019年7月8日由泗县人民政府组织相关单位和人员验收合格并交付使用，该项目送审金额915500.32元，定审金额749015.7元，审减总金额为166484.62元。另查明，涉案工程在施工过程中，***已支付***工程款11000元；2020年1月6日，鑫之晟公司已支付***工程款116294元。

一审法院认为，***与***在自愿平等前提下签订施工承包合同，相关的承包合同对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。鑫之晟公司聘请***作为项目负责人，全权负责泗县四河村、汴河村14个厕所项目所有事宜，***作为鑫之晟公司的代理人，其在代理权限内以鑫之晟公司名义实施的民事法律行为，对鑫之晟公司发生效力，***在代理权限内将***承建的8个公共厕所中2个公共厕所拆除，鑫之晟公司依法应该按合同约定向***支付该2个公共厕所工程款10万元，***要求鑫之晟公司支付相应的工程款并依法支付欠款利息的诉讼请求符合相关法律规定，予以支持。***否认***是鑫之晟公司的代理人，提出鑫之晟公司将涉案工程违法发包给***，因其没有充足证据证实，不予采信，其要求***支付工程款的诉讼请求于法无据，不予支持。***与鑫之晟公司提出其双方内部承包关系，鑫之晟公司不承担支付工程款责任的主张，因两方的主张即无证据证实，也与相关法律规定相悖，不予支持。按***递交的工程结算审计报告记载，涉案工程于2019年7月8日由泗县人民政府组织相关单位和人员验收合格并交付使用，鑫之晟公司应该从2019年7月23日起向***支付欠款利息。按合同的约定，鑫之晟公司支付***95%工程款即95000元，减除***已经支付***工程款11000元，鑫之晟公司应该按84000元为基数开始向***支付欠款利息。由于鑫之晟公司于2020年1月6日已支付***工程款116294元，上述计算欠款利息的截止时间依法应该定于2020年1月6日。通过上述分析，***、鑫之晟公司多支付***2个已拆除公共厕所工程款27294元，已经完全超过***要求对方支付的利息款，一审法院对***要求对方支付2个已拆除公共厕所工程款及利息的诉讼请求依法予以驳回。关于未被拆除的***承建的6个公共厕所，由于***递交的工程结算审计报告，将长沟镇四河村6个公共厕所和汴河村6个公共厕所混同在一起确定审减总金额为166484.62元，汴河村6个公共厕所与本案无关联，一审法院无法单独厘清涉案的***承建的6个公共厕所审减金额，***提出***、鑫之晟公司已验收6个公共厕所并认可6个公共厕所工程合格，因***没有充足证据证实不予采信。涉案的工程结算审计报告要整体全文的进行解释，***断章取义理解审计报告，仅凭审计报告记载的“涉案工程于2019年7月8日由泗县人民政府组织相关单位和人员验收合格并交付使用”的一句话，否认自己承建的6个公共厕所被审减的事实，一审法院对其此节主张不予支持。本案在诉讼过程中***不愿意对涉案工程进行评估鉴定，结合***、鑫之晟公司举证的证据，一审法院对***要求对方支付6个公共厕所工程款的诉讼请求依法予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费2853元，由原告***负担。

二审期间，当事人未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，***一审提交的案涉工程的审计报告合同完成情况项明确载明：该工程主要建设内容为泗县农村提升工程农村厕所工程长沟镇3，建设地点位于泗县，该工程于2019年7月8日由泗县人民政府组织相关单位和人员验收合格并交付使用。审核结果为：该项目送审金额915500.32元，审定金额749015.7元，审减总金额166484.62元，审减率18.18%。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因***系自然人无建设工程施工资质，其与***签订的案涉施工承包合同为无效合同。本案***及鑫之晟公司认可***施工了8个厕所工程，对其中2个非因***原因被拆除的厕所所涉工程款承担支付责任无异议。对剩余6个厕所工程款，***、鑫之晟公司辩称因***与***未行结算及未经验收合格，且该公厕工程款经审计后存在审减部分，对于审减部分***要求***承担一半的损失，双方因此发生纠纷。审理认为，虽***、鑫之晟公司否认案涉工程经验收合格和交付使用，但从案涉审计报告看，案涉***施工的6个公厕工程已经验收合格并交付使用，且***在庭审中认可厕所已经使用。依据上述规定，鑫之晟公司应支付***工程款。关于***和鑫之晟公司辩称的公厕存在审减金额，应从***工程款中扣除的问题，鉴于案涉审计报告系对泗县的12个公厕一并进行审计，审减数额并未区分每个公厕，无法证明***施工的公厕存在审减的情形及审减的具体金额。审理认为，本案系***与鑫之晟公司主张***施工的工程款存在审减情形，其应对此主张承担举证责任，而***和鑫之晟公司本案未提供有效证据证明***施工的6个公厕审减的金额，其应承担举证不能的不利后果。***为鑫之晟公司的案涉工程的项目经理，且鑫之晟公司一审答辩时称其与***系内部承包关系，***所实施的民事法律行为对外应由鑫之晟公司承担民事责任，故鑫之晟公司应按照***与***签订的施工承包合同约定的价款400000元向***支付工程款。案已查明，***至2020年1月6日已领取工程款127294元（11000＋116294），扣除已付款，鑫之晟公司尚欠***工程款272706元，***本案要求支付工程款283706元，对于超出部分，本院不予支持。按照***与***签订的施工承包合同的约定，工程竣工验收合格15日内付总价的95%，余款半年后付清。现支付全部工程款的期限也已届满，***诉请鑫之晟支付工程价款具有事实及法律依据，应予支持。一审未予支持***的诉请不当，本院予以纠正。

关于***诉请的利息问题，涉案工程于2019年7月8日经验收合格并交付使用，按照案涉施工承包合同约定，验收合格15日内付总价的95%，鑫之晟公司应该从2019年7月23日起向***支付欠付工程款利息，以380000元为基数，自2019年7月23日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；以380000元为基数，自2019年8月20日至2020年1月16日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以272706元为基数，自2020年1月17日至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初3601号民事判决；

二、被上诉人安徽鑫之晟建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向***支付工程款272706元及利息（以380000元为基数，自2019年7月23日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；以380000元为基数，自2019年8月20日至2020年1月16日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以272706元为基数，自2020年1月17日至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2853元，二审案件受理费5556元，均由被上诉人安徽鑫之晟建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　解亚洁

审判员　　赵　路

审判员　　朱珊珊

二〇二〇年十二月八日

法官助理刘敏

书记员张可心

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民法总则》

第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

《中华人民共和国合同法》

第八条第一款依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。