***、***等侵权责任纠纷民事二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽04民终288号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年10月16日出生，汉族，住清原满族自治县。

委托诉讼代理人：李洪斌，辽宁洪斌律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1965年1月6日出生，女，满族，住清原满族自治县。

委托诉讼代理人：李广红，清原满族自治县正大律师服务所法律工作者。

原审被告：辽宁清源华益建设工程有限公司，住所地抚顺市清原满族自治县南山城镇南山城村便民服务中心1号门市。

法定代表人：李明杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈桂英，该公司职员。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告辽宁清源华益建设工程有限公司（以下简称华益公司）侵权责任纠纷一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院（2021）辽0423民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由***、娄长英、李贺及李鸿昌负担。事实和理由：一、一审判决***承担李玉林的各项经济损失90%，即296,629.60的90%，即266,966.64元没有事实根据和法律依据。李玉林经木工周正臣介绍，2020年6月28日到***承包的水岸东城（支模板、拆模板）做工。李玉林与木工王金玉、周正臣一同到工地干活，***所雇佣的工地管理人员孙盛萍与他们三人谈定工作性质是计件工作，具体是承揽夹窗台（支模板、拆模板），按照每平方米30元价格给付费用，且一层一结算，李玉林和***的关系时加工承揽合同关系。李玉林是在室内拆模板，如果到室外工作必须系安全带和戴安全帽（已将安全带和安全帽发给李玉林手中），一审庭审中，李玉林自己也说不清楚自己是怎么从工地五楼透过安全网掉到楼下受伤的。李玉林掉到楼下，被当时工地的水暖工发现后告诉孙盛萍，李玉林没有系安全带和戴安全帽。一审法院判决***承担90%的责任没有事实根据和法律依据。二、一审法院判决认定李玉林的误工费为每天178元（64987元/365天×180天），也是没有事实和法律依据的。李玉林是农民，辽宁省2021年度道路交通事故损害赔偿标准的有关数据规定：关于农、林、牧、渔业人员的平均工资为每天57.4元人民币（20951元/365天）；如果按全体居民人均可支配收入年32738元计算日工资为89.69元（32738/365天）。***雇佣李玉林是临时雇佣，工作报酬是按照李玉林和其他支模板、拆模板的总工作面积计算的，即每平方米30元。李玉林是农闲时候出来打工的，并不是建筑公司的工作人员，身份是农民，以务农为主。三、***在李玉林受伤后，为抢救李玉林向其支付121,973.49元，一审法院没有计算在赔偿款中对***不公平。四、***在施工中为防止所雇佣人员在工作中发生意外，出资以华益公司的名义为所雇佣人员购买了保险，但由于李玉林不予配合办理保险理赔，诉讼中没有将保险公司列为被告，导致***无法进行理赔。五、李玉林在一审中的诉讼请求是286,278.40元，一审判决计算出各项损失为296,629.6元，计算错误。

***辩称，如果查清坠楼原因，***应到某机关报案，李玉林坠楼时，所建楼房没有安装安全网，***应举证证明其安装安全网的记录。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，***只是拖延赔付时间，请求驳回***的上诉请求。

华益公司述称，对一审法院责任分担有异议，李玉林是在室内工作，坠楼原因不清，清源安全站的人员每周都去检查，没有安全网不可能让施工。

李玉林向一审法院起诉请求：1.要求***、华益公司连带赔偿原告286,278.4元（其中误工费200元×180天=49,000.00元；护理费120天×148.36元+17803.2元；住院伙食补助费65天×50元=3,250.00元；营养费30天×120天=3,600.00元；伤残赔偿金：全体居民人均可支配收入32738元×20年=654760×伤残等级0.34=222,618.4元；精神抚慰金15,000.00元；物损（衣服、手机）：2,000.00元；交通费2,000.00元；鉴定费1,720.00元；复印费90.00元）；2.案件受理费由***、华益公司承担。

一审法院认定事实：华益公司（甲方）与清原满族自治县益鑫建筑工程处（乙方）签订《木工支模板拆模板人工费承包合同》，工程名称为水岸东城1#2#3#楼木工支模板拆模板人工费，工程地点为抚顺市清原满族自治县清原镇，工程内容为木工支模板拆模板人工费，工期2019年8月30日至2020年6月30日。2020年3月12日，***成立清原满族自治县益鑫建筑工程处，类型为个体工商户。***雇佣李玉林在该工程进行木工作业，2020年7月11日，李玉林在工地拆模板时，不慎从5楼坠楼摔伤，被送至清原满族自治县人民医院救治，后转院至辽宁省健康产业集团抚矿总医院住院治疗，经诊断为：右股骨上段粉碎性骨折、多发性骨盆骨折、右胫骨上端多发骨折、右腓骨骨折等，从2020年7月11日至2020年9月14日住院65天，***为李玉林垫付医疗费121,973.49元。李玉林向一审法院申请伤残等级、误工期、护理期、营养期鉴定，抚顺市中心医院法医司法鉴定所作出抚顺市中心医院司鉴所[2021]临鉴字第67号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.李玉林腹部损伤导致脾脏切除构成八级伤残；胰腺损伤构成十级伤残；2.李玉林胸部损伤骨折多发肋骨骨折，构成九级伤残；3.李玉林腰部损伤，构成十级伤残；4.李玉林骨盆损伤，构成十级伤残。抚顺市中心医院法医司法鉴定所作出抚顺市中心医院司鉴所[2021]临鉴字第116号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李玉林伤后误工期180天、营养期180天、护理期120天。李玉林向清原满族自治县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认其与华益公司之间存在劳动关系。清原满族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2021年3月16日作出清劳人仲字[2021]第029号仲裁裁决，驳回申请人李玉林的仲裁请求。

一审法院认为，李玉林提出确认与华益公司确认劳动关系，被清原满族自治县劳动人事仲裁委员会驳回，李玉林实际受雇于***，双方构成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案***为雇主，应对雇员李玉林的人身损害承担赔偿责任，而雇员李玉林在工作中的疏忽大意，失足从高处坠落，应自行承担部分责任，一审法院确定***与李玉林承担此事故的责任比例为9:1。根据仲裁裁决，华益公司与李玉林不成立劳动关系，也没有直接雇佣李玉林从事建筑工作，且***具有建筑行业相应资质，与华益公司签订了施工合同，故华益公司不承担赔偿责任。***已垫付李玉林全部医疗费用及救护车费用，李玉林要求***支付的交通费过高，一审法院根据实际住院情况及李玉林的伤势确认。李玉林伤残等级分别为：一个八级、一个九级、三个十级，李玉林要求伤残系数为0.34，符合相关法律规定。李玉林要求精神抚慰金符合法律规定，对***的辩解理由不予认可。李玉林未能提供工资证明，一审法院依据建筑业在岗职工平均工资确定李玉林的误工费。李玉林未提供财物损失的证据，一审法院对该项请求不予支持。

一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定及《辽宁省2021年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》，核定李玉林的合理损失如下：1.住院伙食补助费：3,250.00元（50元/天×65天）；2.营养费：3,600.00元（30元/天×120天）；3.伤残赔偿金：222,618.40元（32738元×20年×伤残系数0.34）；4.精神抚慰金：15,000.00元；5.误工费：32,048.00元(64,987元/365天×180天)；6.护理费：17,803.20元（148.36元×120天）；7.交通费：500元，一审法院酌定；8.复印费：90元，以票据金额为准；9.鉴定费1,720.00元，以票据金额为准。综上，李玉林的各项经济损失总计为296,629.60元，根据责任比例，***承担上述赔偿数额的90%，即266,966.64元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条二款规定，判决：一、***于本判决生效后十日内赔偿李玉林各项损失266,966.64元；二、驳回李玉林其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,797元（已减半收取），由***负担。

本院二审期间，***提交保单复印件一份，用以证明华益公司为工作人员投保了团体险，保险数额是28万元，还有2万元医药费，李玉林必须诉讼才能得到赔偿。***质证意见：***对购买保险情况不知情，要求***理赔时，其并未说明已购买意外险，如果***坚持，应另案诉讼。华益公司质证意见：同意***意见。本院认定，该保单为复印件，且即便该保单真实,***向本院提交的华益公司投保的平安建筑工程团体意外伤害保险属于人身保险，本案中李玉林所主张的是雇主责任，二者法律关系基础不同，本院不予采纳。

本院另查明，2022年1月21日，李玉林去世。李玉林系辽宁省抚顺市清原满族自治县清原镇长山堡村村村民，其父亲先于李玉林去世，其继承人为李玉林母亲娄长英、配偶***、女儿李贺及儿子李鸿昌。本案审理过程中，娄长英、李贺、李鸿昌均表示自愿放弃对本案所涉债权的继承，同时认可本案所涉债权由***继承。

再查明，就本案李玉林坠楼事故，***先行垫付医药费121,973.49元。

本院认定的以上事实有李玉林死亡证明、辽宁省抚顺市清原满族自治县清原镇长山堡村村委会证明及娄长英、李贺、李鸿昌询问笔录在卷为凭。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，李玉林未对一审判决提起上诉，故本院围绕上诉人王玉清的上诉请求进行审理。本案的争议焦点为：一、***与李玉林之间属于雇佣关系还是承揽关系；二、一审法院认定***与李玉林的责任比例及李玉林的误工费标准是否适当；三、***先行垫付医药费121,973.49元应否从案涉赔偿款中予以扣除。

关于争议焦点一，本案中，***与李玉林之间应认定为雇佣关系，理由如下：雇佣关系的标的是提供劳务本身，双方间存在较为紧密的人身依附关系，所需生产工具、设备以及生产资料等一般由接受劳务一方提供。首先，从主体性质和地位上看，李玉林在***的授权和指示范围内从事支模板、拆模板工作；其次，从工作条件的提供者来看，李玉林从事拆除模板工作所需的工具、设备以及在工作中所需安全设备均由***提供；最后，虽然***主张李玉林领取计件工资按每平方米30元，但是按照计件发放工资只是工资的计算方式，并不能据此证明二人系承揽关系。综上，一审法院认定***与李玉林之间系雇佣关系并无不当。

关于争议焦点二，一审法院确定***与李玉林承担此事故的责任比例为9:1。***虽上诉主张其承担责任比例过高，但其作为雇主亦未提供证据证明李玉林对坠楼具有故意或者重大过失。一审法院在结合雇主对雇员人身损害承担的责任情况认定此事故的责任比例为9:1，并无明显不当，本院予以维持。

关于一审法院判决李玉林误工费的参照标准问题。本案中，李玉林无固定收入，亦未能举证证明其最近三年的收入状况，其受雇于***从事拆模板工作，系木工，据此一审法院结合《辽宁省2021年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》，参照李玉林所从事行业或相近行业上一年度辽宁省分行业城镇单位在岗职工平均工资即建筑业工资标准计算，亦无不当。

关于争议焦点三，***委托诉讼代理人称认可***先行垫付李玉林医药费121,973.49元，因此就李玉林发生的医药费部分未向一审法院主张。本院认为，李玉林发生的医药费亦属于案涉事故的经济损失的一部分，应当在案涉事故总经济损失中予以计算，同时亦应按照事故的责任比例进行分担。***作为雇主，在李玉林发生事故后先行垫付医药费的行为亦应予以认可，其关于扣除先行垫付医药费的请求成立。综上，本案李玉林的各项经济损失总计为418,603.09元，根据责任比例，***承担上述赔偿数额的90%并扣除先行垫付的医药费121,973.49元，即254,769.29元。

综上所述，***的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销辽宁省清原满族自治县人民法院（2021）辽0423民初709号民事判决第二项及诉讼费负担部分；

二、变更辽宁省清原满族自治县人民法院（2021）辽0423民初709号民事判决第一项为***于本判决生效后十日内赔偿***各项损失254,769.29元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2797元，李玉林已预交，由***负担308元，退还***一审案件受理费2489元；由***负担一审案件受理费2489元，于本判决生效之日起七日内向辽宁省清原满族自治县人民法院缴纳。二审案件受理费5305元，上诉人***已预交，由上诉人***负担5053元，退还上诉人***242元，由被上诉人***负担242元，于本判决生效之日起七日内向辽宁省抚顺市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。逾期未予缴纳依法强制执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　王向军

审 判 员　王　炜

审 判 员　车承娇

二〇二二年六月二十二日

法官助理　张　卫

代书记员　汪晓云