某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁13民终6981号

上诉人（原审被告）：**，男，1984年6月21日出生，汉族，住山东省沂南县。

委托诉讼代理人：宋奎远，山东康沃律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年4月24日出生，汉族，住山东省沂南县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1991年6月20日出生，汉族，住山东省沂南县。

原审被告：临沂新星建筑安装工程有限公司。住所地：山东省沂南县孙祖镇代庄社区。

法定代表人：刘乃民，经理。

上诉人**因与被上诉人***、***及原审被告临沂新星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2020）鲁1321民初2330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销原判，依法改判或者发回原审人民法院重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。上诉人2019年2月3日付款80,000元应当从工程款总额中扣除。该笔付款，上诉人向一审法院提供了被上诉人授权的施工代表麻祥军出具的收到条（麻祥军多次收取工程款），同时提供了山东农村商业银行业务凭证，证明该笔付款于同日通过银行转账一次交付给***。虽然该笔付款时间在《工程情况表》之前，但该笔付款与《工程情况表》统计的13笔付款并不重复，上诉人与被上诉人之间除了涉案工程承包关系之外并无其他经济往来，被上诉人对于收到该笔付款的原因也不能做出其他合理解释，因此，该笔付款只能是向被上诉人支付的工程款。

被上诉人***答辩称：一审中上诉人提出漏算80000元，法院要求上诉人提供所有的转账流水，上诉人没有提供银行流水。请求维持一审判决。

被上诉人***及原审被告临沂新星建筑安装工程有限公司未到庭亦未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款289,830元及利息、违约金；2.诉讼费、保全费由被告负担。

一审法院认定事实：2018年8月12日，**以临沂新星建筑安装工程有限公司的名义与***、***签订《沂南县岸堤镇柿子岭村房屋建设工程承包合同》一份，约定***、***包工包料，按临沂新星建筑安装工程有限公司要求进行施工，合同工期自2018年8月10日至2018年11月30日，工程款按施工进度分批次拨付，余款竣工验收合格后一年内付清。施工完成后，双方于2020年1月24日进行结算，尚欠***、***工程款289,830元（含质保金）未付。

一审法院认为，根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**借用临沂新星建筑安装工程有限公司与***、***签订的《沂南县岸堤镇柿子岭村房屋建设工程承包合同》为无效合同，但涉案工程已竣工，双方已就工程款进行结算，故对***、***要求临沂新星建筑安装工程有限公司、**支付剩余工程款289,830元的诉讼请求，予以支持。根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。建设工程没有交付的，工程款利息从提交竣工结算文件之日计付。临沂新星建筑安装工程有限公司、**自2020年1月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付***、***利息。**提供收到条证实2019年2月3日支付工程款80,000元未扣除，因收到条在结算日之前，故对其抗辩理由，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告临沂新星建筑安装工程有限公司、**于本判决生效后十日内支付原告***、***工程款289,830元及利息（利息以289,830元为基数，自2020年1月24日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费5647元，减半收取计2824元，保全费1969元，由被告临沂新星建筑安装工程有限公司、**共同负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人**提交户名为冯尚伦的山东农村商业银行业务凭证，拟证明2019年2月3日向***转款80000元。被上诉人认可收到该80000元付款，但提交***账户余额明细查询表，拟证明上诉人所称的已付款250000万元，银行转账只有202000元，少付48000元。上诉人主张48000元在出具收条后的第二日以现金支付给***，有无他人在场记不清。认可转账后账户余额有35万余元。二审查明其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案争议的焦点是上诉人**欠付工程款金额。上诉人主张2019年2月3日付款80,000元应当扣除，被上诉人***予以认可，该款应从一审确认的欠付金额中扣除。被上诉人***主张上诉人所称的已付250000元实际仅付202000元，48000元现金未实际支付并提交了银行转账凭证。对此，本院认为，上诉人主张在***出具250000元的收条后第二天以现金向***付款48000元，***不予认可，上诉人无其他证据证实，且上诉人银行账户足以支付250000元，双方交易中亦无其他向***的现金支付，对于该现金付款本院不予认定。综上，一审判决认定的欠付工程款金额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省沂南县人民法院（2020）鲁1321民初2330号民事判决第二项；

二、变更山东省沂南县人民法院（2020）鲁1321民初2330号民事判决第一项为临沂新星建筑安装工程有限公司、**于本判决生效后十日内支付***、***工程款257830元及利息（利息以257830元为基数，自2020年1月24日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5647元，减半收取计2824元，保全费1969元，由临沂新星建筑安装工程有限公司、**共同负担4481元，由***、***共同负担312元。二审案件受理费5647元，由**负担5024元，由***、***负担623元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨华雁

审判员　　陈　芳

审判员　　范宗芳

二〇二〇年十一月九日

书记员　　陆　瑶