***、***等民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）内01民终3091号 上诉人（原审被告）：***，男，1965年10月2日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。 委托诉讼代理人：**，内蒙古蒙信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古蒙信律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1962年10月24日出生，汉族，住内蒙古自治区乌兰察布市凉城县。 委托诉讼代理人：***，内蒙古经纬天融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古经纬天融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1982年5月1日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。 被上诉人（原审被告）：内蒙古联友建设工程集团有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区石羊桥东路北2号302室办公楼。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人***因与被上诉人***、***、内蒙古联友建设工程集团有限公司（以下简称内蒙古联友建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2021）内0105民初13997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销呼和浩特市赛罕区人民法院作出的（2021）内0105民初13997号民事判决书，并依法改判驳回***的诉讼请求或发回重审；2.判令***、***、内蒙古联友建设公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定内蒙古联友建设公司、***未尽到审核义务，存在选任过错属于事实认定错误，应当予以纠正。首先，案涉工程为***承包的工程，后***与***达成口头协议，将该工程中二次结构非承重墙单个墙体隔断拆除工作交由***独自施工完成，***自行组织人员及机器设备进行拆除工作，向***交付工作成果，***向***支付报酬，根据《中华人民共和国民法典》第七百七十条规定，***与***的口头协议及约定的施工内容等在双方之间形成承揽合同关系，***并非***雇佣的施工人员，***与***之间无法律关系，也无支配、管理关系。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条规定：“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。”因此，***在工作过程中受到损害的应当由***承担赔偿责任。一审法院就***、内蒙古联友建设公司与***对***的损害承担连带赔偿责任认定错误，应当予以纠正。一审法院经审理认为***与***之间为个人之间形成的劳务关系，***因提供劳务自己受到损害，根据双方的过错承担相应的责任，***承担80%的赔偿责任，***自己承担20%的责任，***与内蒙古联友建设公司与***承担连带赔偿责任。一审法院判决***与内蒙古联友建设公司与***承担连带赔偿责任是因为内蒙古联友建设公司、***将工程发包给不具有资质的***，未尽到审核义务，存在选任过错。案涉项目属于建筑物的加固、装修、改造工程，建筑物整体保留涉及需要拆除的部分仅为二次结构，并非承重墙，根据《中华人民共和国建筑法》的相关施工资质的规定，拆除房屋及承重结构需要相关资质，本案项目工程只是拆除内部部分隔断墙体不涉及主体承重结构，不需要拆除人具有相关资质。故***拆除二次结构隔断墙体不需要特定资质，因此，***无须承担选任过失的责任，无需承担赔偿责任。一审法院判决内蒙古联友建设公司、***、***三方承担连带责任，无法律依据，应当予以纠正。纵观一审法院判决的全部法律依据，均没有判决承担连带责任的法律依据；连带责任为承担责任较重的一种方式，在没有法律明确规定的前提下直接判决承担连带责任无法律依据，如果法律最终认定***存在过错需要承担责任，也并不是连带赔偿的责任，而是根据其过错程度判决承担相应的责任。综上所述，一审判决认定事实错误，请二审法院查清事实，依法改判支持***的诉讼请求。 ***辩称，一、一审法院认定事实清楚，***与***形成了分包合同关系。***自认内蒙古联友建设公司将案涉工程承包与自己这一事实，内蒙古联友建设公司也认可***又将该工程分包给***，因此本案当事人之间的承包合同明确，也就是说，内蒙古联友建设公司将案涉工程承包给了***，***又分包给了***。二、内蒙古联友建设公司、***不具有相应的施工资质，存在选任过错。《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第一条规定：“《标准》中特种工程专业承包资质包含的建筑物纠偏和平移、结构补强等工程项目，可由省级住房城乡建设主管部门根据企业拥有的专业技术人员和技术负责人个人业绩情况，批准相应的资质内容。”本案的工程内容为办公楼改造加固工程，属于《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第一条规定的“结构补强工程”，依法应由具有相应资质的企业进行施工，而本案墙体拆除工程作为办公楼改造加固工程中不可分割的工程内容，依据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第五条第二款规定：“拆除作业按工程性质由具有相应资质类别的企业承担。”因此该墙体拆除工程虽然应由具有相应资质类别的企业进行施工，而***、***是个人承包，不是企业，根本谈不上具有相应的资质，内蒙古联友建设公司是否具有相应的资质，一审期间也未向法庭提供相应证据予以证明，因此一审法院认定内蒙古联友建设公司与***未尽到审核义务、存在选任过错是具有法律依据的。三、一审法院判决内蒙古联友建设公司、***与***承担连带赔偿责任具有法律依据。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。依据上述法律规定，***作为***的雇主，应当对***的受伤承担相应的赔偿责任。内蒙古联友建设公司、***既没有指派专人对施工现场进行管理，也不具有相应的施工资质。依据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第五条规定“建筑施工企业应依法与其职工所在用人单位签订劳动合同，加强施工现场劳务用工管理。”及第九条规定“建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，分包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。”鉴于内蒙古联友建设公司作为总承包人，将案涉办公楼加固工程承包给不具有施工资质的***，而***又将加固工程中不可分割的墙体拆除工程分包与同样不具有施工资质的***，依据上述意见的规定，内蒙古联友建设公司、***应当与***承担连带赔偿责任。 ***辩称，不是***雇佣的***，***帮***介绍干活，***给***干活，***应当承担责任。 内蒙古联友建设公司未答辩，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：依法判令***、***、内蒙古联友建设公司赔偿***各项费用和损失共计193471元（包括医疗费8502元、住院伙食补助费2300元、营养费7500元、护理费18811元、误工费22903元、伤残赔偿金106505元、二次手术费17500元、精神赔偿金6000元、鉴定费2950元、交通费500元）。 一审法院认定事实：***受***雇佣在内蒙古自治区动物疫病预防控制中心位于内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区的旧办公楼改造加固工程中从事拆除墙体工作，双方约定工资为日薪230元。2021年4月18日，***在该项目位于内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区的旧办公楼改造加固工程工作时，因墙体坍塌导致受伤。2021年4月18日至内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗，并于2021年5月11日出院，出院诊断为：髋臼骨折（左）、肋骨骨折（多发肋骨骨折伴创伤性湿肺）、胸腔积液、腹膜损伤（腹腔积液）、腰骶横突骨折（腰1-腰3），实际住院23天。按照庭审中各方的自认，***由***向***支付人民币3000元；***向***垫付人民币67995元。再查明，2022年7月22日内蒙古迪安***定中心出具的蒙迪安***定中心[2022]临鉴字第461号《***定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人***9根肋骨骨折构成十级伤残；骨盆畸形愈合构成十级伤残；2.被鉴定人***的误工期为120-180日，护理期为60-90日，营养期为60-90日；3.被鉴定人***二次手术费用为15000-20000元。***支出鉴定费2950元。 一审法院认为，公民的身体权、健康权依法受法律保护。本案中，根据双方提供证据及当庭陈述，***在其务工过程中，工资系***与***双方的约定，如果依据***所述其仅为该工程的介绍人，其与***之间关于日薪的约定及***提供证人证言佐证的事实，明显与常理相悖，且***未提供相关证据，应承担举证不能的不利法律后果，故应认定***与***双方劳务关系成立。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。***作为接受劳务的一方，同时应当在施工现场提供必要的安全防护措施及组织管理保障，***在施工现场受伤，***对***受伤的事实存在过错，应承担相应的赔偿责任。本案中内蒙古联友建设公司、***在庭审中自认将案涉工程发包给不具有从事建筑资质的***个人承建，后***又包给同样不具有从事建筑资质的***，即未尽到审核义务，存在选任过错，内蒙古联友建设公司、***应当与***对***的损害承担连带赔偿责任。关于***辩称其与***系承揽法律关系的主张，其所提供的律师询问笔录内容为二位证人同时作证，未提供有效证据予以佐证，该证据证明力不予采信。***作为具有完全民事行为能力的成年人，其从事拆除墙体工作时，应该对提供劳务过程中自身安全尽到审慎注意义务，应对工作环境等尽到合理注意义务及保障自身安全，***未注意自身安全导致受伤，其本身具有一定过错，故***应自担相应的责任。综合考虑本案案情，该院酌定***承担80%的赔偿责任，内蒙古联友建设公司、***与***承担连带赔偿责任，***自行承担20%的责任。根据审理查明的事实和确认的证据，一审法院对***的各项损失认定如下：医疗费70202.43元（按照***提供的正规医疗费票据计算；回民区老张家膏药店出具的70元换药贴收据，因***未提供正规票据，故该院不予支持；其中151.68元的醋酸钠林格注射液和97.85元的羟乙基淀粉130/0.4氯化钠注射液，因***未提供正规票据，故该院不予支持；内蒙古医科大学第二附属医院121元票据未载明姓名，该院不予支持）；住院伙食补助费2300元（100元/天×23天）；营养费7500元（100元/天×75天，营养期参照鉴定意见居中计算）；护理费11451元（152.68元/天×75天=11451元，护理期参照鉴定意见居中计算；关于***主张内蒙古亿户家科技服务有限公司出具的2208元、2208元、736元、2208元陪护费专用收据，因***未提供正规票据佐证，故该院不予支持）；误工费22601.51元（54997元/365天×150天=22601.51元，误工期参照鉴定意见居中计算，并参照建筑业行业标准计算）；伤残赔偿金97629.4元（44377元/年×20年×11%，参照***定意见为***构成两处十级伤残，故伤残系数计算为11%）；二次手术费17500元（参照***定意见居中计算）；精神损害抚慰金3300元（30000元×11%）；交通费200元（结合***就医时间、人数、次数，考虑就医的合理支出，该院酌情支持200元）；鉴定费2950元。综上，上述损失共计人民币235634.34元。故由***承担117512.47元（235634.34元×80%-70995元垫付款），内蒙古联友建设公司和***与***对***的损害承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百二十条、第一百七十九条、第一千一百六十四条、第一千一百六十五条第一款、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十二条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2022**）第一条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，判决：一、***赔偿***各项损失共计人民币117512.47元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、内蒙古联友建设工程集团有限公司和***对***应赔偿***部分承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3816元（***已预交），由***负担1166元，由***、内蒙古联友建设工程集团有限公司、***负担2650元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，***上诉主张其与***之间系承揽关系，其作为定作人不承担侵权责任。根据《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条第一款规定“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”，鉴于***承包案涉工程后，又将其中拆除部分工作交由***，***进行的拆除工作属***承包旧楼改造加固工程的一部分，***作为实际承包人将案涉拆除工程交给不具备施工资质与安全生产条件的***存在过错，一审法院判决***对***损害承担连带赔偿责任并无不当，***的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4169元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　刘　雯 审 判 员　樱　子 二〇二三年六月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　***