某某、内蒙古联友建设工程集团有限公司等民事二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院 民事判决书 （2024）内02民终1140号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年1月1日出生，汉族，包头市朗格金属门窗有限公司股东，住内蒙古自治区包头市东河区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古易观律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内蒙古联友建设工程集团有限公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区石羊桥东路北2号302办公室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古盛乐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1993年2月14日出生，汉族，职业不详，户籍地：山西省运城市***。 被上诉人（原审被告）：内蒙古科技大学，住所地：内蒙古自治区包头市昆都仑区阿尔丁大街7号。 负责人：***，校长。 上诉人***因与被上诉人内蒙古联友建设工程集团有限公司、***、内蒙古科技大学建设工程施工合同纠纷一案，不服包头市昆都仑区人民法院（2023）内0203民初6251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人内蒙古联友建设工程集团有限公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人***、内蒙古科技大学经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：一、依法撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2023）内0203民初6251号民事判决，依法改判被上诉人内蒙古联友建设工程集团有限公司与***立即给付上诉人合同款285578.56元，并以285578.56元为本金按同期一年期贷款市场报价利率支付欠付合同款的利息，从起诉之日起计算至合同款给付完毕时止；被上诉人内蒙古科技大学在未付工程款范围内承担给付责任。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由一审判决认为不宜推定上诉人主张的施工总工程量为1833.762平方米，以上诉人证据不足为由判决驳回上诉人的诉讼请求错误。一、一审不接受上诉人申请对内蒙古科技大学7号和21号学生公寓楼换新窗工程施工面积进行测算鉴定，剥夺了上诉人的诉讼权利。一审审理过程中，由于被上诉人内蒙古联友建设工程集团有限公司对上诉人所更换的内蒙古科技大学7号和21号学生公寓楼��户的面积数有异议，为此上诉人申请对内蒙古科技大学7号和21号学生公寓楼换新窗工程施工面积进行测算鉴定，并向法庭提交了鉴定申请书，但法庭以种种理由未接受上诉人的鉴定申请。二、上诉人已尽到了举证责任，一审中上诉人提供的证据，足以证实上诉人完成的总工程量为1833.762平方米。2020年7月13日正源信通项目管理有限公司发布招标公告中的招标清单显示，内蒙古科技大学7号和21号学生公寓楼窗户更换工程，工程量为2045.4平米，拆除原有塑钢窗425樘，拆除一层窗户栏杆374.84平米。2020年8月6日***通过微信向***发送了7号楼窗户的图纸和尺寸（7号楼250片窗户，计722.2248平米）。2020年8月7日、2020年8月9日***通过微信向***发送了21号楼5楼窗户的图纸和尺寸。2020年11月28日下午15：58***通过微信向***发送了21号楼窗户的图纸和尺寸（21号楼共167片窗户，计1111.5372平米）。同日下午13：01***通过微信向证人**发送了21号楼窗户的图纸和尺寸，并由证人**按照***发送的21号楼窗户的图纸和尺寸制作了21号楼的窗户。上诉人完成更换窗户1833.762平米，拆除原有塑钢窗355樘，工程款为696829.56元（380元／平米×1833.762平米）。2022年7月3日上诉人通过微信和被上诉人***进行确认。***承诺尽快付清工程款二十多万元（285578.56元），付不清用一辆汽车抵顶；2022年8月29日***再次承诺车肯定顶给上诉人。上诉人是内蒙古科技大学7号和21号学生公寓楼窗户更换工程的实际施工人，从上诉人开始施工到工程结算，一直都是***与上诉人联系沟通，施工的图纸是按***的要求由上诉人亲自到施工现场按照需更换窗户的情况测量尺寸，绘出的图纸，并将测量情况及图纸交给被上诉人***。上诉人也是按照自己测量的尺寸及绘制的图纸进行施工，施工过程中被上诉人未向上诉人提供过图纸。施工结束后，上诉人又与***进行了对账，***对欠付上诉人工程款的事实多次进行确认，也表示在向被上诉人内蒙古科技大学催要。由于上诉人就内蒙古科技大学7号和21号学生公寓楼窗户更换工程的事一直是和***联系，所以上诉人只能提供与***之间就工程量、工程款结算情况进行沟通的证据，这些证据足以证明，上诉人实际完成的施工总工程量。三、被上诉人也有义务提供内蒙古科技大学7号和21号学生公寓楼窗户更换工程的图纸及总工程量的证据，但三被上诉人未提供相应的证据，应承担不利的后果。作为内蒙古科技大学7号和21号学生公寓楼窗户更换工程的发包方及承包方，内蒙古科技大学、内蒙古联友建设工程集团有限公司持有内蒙古科技大学7号和21号学生公寓楼窗户更换工程施工图纸，也应知道公寓楼窗户更换工程量（平米数）。在一审中上诉人的委托律师，向一审法院申请调查令，要求内蒙古科技大学向法庭提供内蒙古联友建设工程集团有限公司完成的7号和21号学生公寓窗户更换面积的平米数，但内蒙古科技大学未向法庭提供。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，“有证据证明一方当事人持有证据，无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。由于被上诉人持有相应的证据，但拒不向法庭提供，故也应依法推定上诉人主张的施工工程量为1833.762平米成立。一审中上诉人提供的证据证实上诉人施工总工程量为1833.762平方米，上诉人已尽到了举证责任，被上诉人对上诉人所举证据不认可，但其未提供足以推翻上诉人证据的相反证据，故也应认定上诉人的主张成立。四、一审未查明内蒙古科技大学7号和21号学生公寓楼窗户更换工程总工程量（总平米数）。内蒙古科技大学7号和21号学生公寓楼窗户更换工程招标清单显示，内蒙古科技大学7号和21号学生公寓楼窗户更换工程，工程量为2045.4平米。但一审未查明内蒙古科技大学7号和21号学生公寓楼窗户更换工程总工程量（总平米数）。一审中内蒙古联友建设工程集团有限公司提供的证据证实内蒙古联友建设工程集团有限公司只支付了1389.26平米的款项（昆都仑区山岭五金经销店454.6平米、内蒙古新美门窗有限公司702.18平米、包头市朗格金属门窗有限公司232.48平米），但内蒙古联友建设工程集团有限公司一审中称已经结清全部工程款，显然与事实不符。综上，一审中上诉人提供的证据能够证明上诉人为内蒙古科技大学7号和21号学生公寓楼窗户更换工程的实际施工人，上诉人施工总工程量已通过微信与***进行过确认，上诉人也通过***从被上诉人内蒙古联友建设工程集团有限公司处结算了部分工程款，上诉人已尽到了自己的举证责任。在此情况下，举证责任应转移至被上诉人方，由被上诉人提供反驳证据，未能提供的，应承担举证不利的后果。一审不仅程序上剥夺了上诉人的诉讼权利，还加重了上诉人的举证责任，支持了被上诉人的不诚信行为，故请求二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人内蒙古联友建设工程集团有限公司辩称，上诉人的上诉无事实和法律依据，我公司未与上诉人建立任何登记，案涉工程的门窗均是我公司与其他公司采购，已经支付了相应的定价，综上，驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人***未到庭，未答辩。 被上诉人内蒙古科技大学未到庭，未答辩。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告立即给付原告合同款285,578.56元，并以285,578.56元为本金按同期一年期贷款市场报价利率支付欠付合同款的利息，从起诉之日起计算至合同款给付完毕时止；2．本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告明确要求被告联友公司和***共同给付工程款285,578.56元及利息，被告内蒙古科技大学在未付工程款范围内承担给付责任。 一审法院认定事实：2020年8月1日，内蒙古科技大学将其7号和21号学生公寓窗户更换和铁柜木桌维修工程发包给被告联友公司，双方签订了《建设工程施工合同》，约定签约合同价为1,029,871元。联友公司称***系其临时雇用的技术员。根据原告***与被告***的微信聊天记录显示：***在2020年7月22日添加了***的微信，***向***发送了内蒙古科技大学7号和21号窗户换新工程清单等。2020年7月29日协商施工过程，要求8月20日完工；7月31日商量工程单价含税380元；2020年8月6日***向***发送了《内蒙古科技大学7号和21号窗户更换施工合同》。原告***提供其与被告***于2020年8月6日签订的《内蒙古科技大学7号和21号窗户更换施工合同》和《安全施工协议书》各一份，两份合同甲方***处有打印名字及捺印，无本人签字。施工合同约定工程名称为内蒙古科技大学7号和21号窗户更换，并对断桥铝窗形状、规格及原材料提出要求；施工方式为包工包料，单价为断桥铝窗380元／平米，单价均含税，工程总面积按实际施工面积结算；付款方式为合同签订之日，甲方（***）预付乙方（***）2万元定金，第一次材料进场付到工程总价的20％，第二次进场付到工程总价的50％；全部安装完成后，甲方在7日内组织验收，验收合格后付工程总价75％；审计结束后付工程总价的20％；留总价的5％作为质量保证金，二年后付清。合同签订后，原告实际进行施工，双方继续通过微信就窗户的图纸和尺寸、付款的方式、发票的开具等进行了详细沟通。2020年8月底前，原告完成了7号楼的窗户更换工程。原告***于2020年9月14日按照***的要求，以内蒙古新美门窗有限公司为销售方、内蒙古联友建设工程集团有限公司为购买方开具发票三张，总金额为308,959.2元，联友公司于2020年9月30日将该款项予以支付。2020年11月原告完成21号楼的窗户更换工程。2020年12月23日***按照***的要求，以包头市朗格金属门窗有限公司为销售方、内蒙古联友建设工程集团有限公司为购买方开具发票两张，总金额为102,291.8元，联友公司于2021年1月6日将该款项予以支付。现原告认为其与***共同确定的平米数，实际施工面积为1833.762平方米，按照每平方米380元，总金额应为696,829.56元，被告已付411,251元，尚欠285,578.56元未付。联友公司对此不予认可，并提供购销合同三份及银行汇款回单，证明案涉工程门窗系其向内蒙古新美门窗有限公司、包头市朗格金属门窗有限公司、昆都仑区三岭五金经销店采购，并支付了对价共计611,275元，合同已经履行完毕。原告认可分别以内蒙古新美门窗有限公司、包头市朗格金属门窗有限公司名义出具购销合同并收到款项411,251元，对昆都仑区三岭五金经销店的购销合同及款项不予认可。联友公司称内蒙古科技大学未付清工程款。 一审法院认为，被告联友公司系被告内蒙古科技大学7#、21#学生公寓楼换新窗及拆除原有窗户改造工程的承包人，其与内蒙古科技大学签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，为有效合同。联友公司作为案涉工程的承包人，应按合同约定履行施工义务，但其并未提供其完成所承包工程的相应证据，其提供的其中两份购销合同以及付款凭证，恰恰与原告所提供证据吻合，进而证明实际施工人系原告***。本案中，***将联友公司承包的部分工程交与原告***施工，***作为联友公司临时雇用技术人员，其将案涉工程违法分包给原告，故对原告提供的其与被告***签订的《内蒙古科技大学7号和21号窗户更换施工合同》应当认定无效。现案涉工程已经完工且投入使用，原告有权就其完成的工程量主张权利。但原告提供的自制图纸以及与***的微信聊天记录不足以证明实际施工工程量，双方并未最终确定欠付工程款数额，法院不宜推定原告主张的施工总工程量为1833.762平方米。故对原告的诉讼请求，法院无法支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费5,584元，由原告负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1、案涉各方的法律关系及责任承担问题。被上诉人内蒙古联友建设工程集团有限公司系被上诉人内蒙古科技大学7号楼和21号楼学生公寓窗户更换和铁柜木桌维修工程的承包人。被上诉人内蒙古联友建设工程集团有限公司称被上诉人***系其雇佣的临时工作人员且并不负责该工程，仅负责收货等杂务，双方没有签订雇佣合同。而上诉人***认为被上诉人***与被上诉人内蒙古联友建设工程集团有限公司是挂靠关系，但也没有提交相应证据。从双方提交的证据分析，涉案工程的施工、付款等被上诉人***都参与其中，被上诉人***应当是负责该工程的具体施工，其将被上诉人内蒙古联友建设工程集团有限公司承包的部分工程即7号楼和21号楼学生公寓窗户更换交与上诉人***施工属于违法分包。上诉人***为案涉工程的实际施工人，其与被上诉人***签订的施工合同虽然无效，但该工程已交付使用，其请求发包人***参照合同价款对施工部分进行补偿应予支持。现上诉人***没有证据证明被上诉人内蒙古联友建设工程集团有限公司对被上诉人***与上诉人***的违法分包行为知情且与被上诉人内蒙古联友建设工程集团有限公司形成了直接的合同关系，因此，上诉人***请求被上诉人内蒙古联友建设工程集团有限公司给付工程款没有事实和法律依据，本院不予支持。另外，被上诉人内蒙古联友建设工程集团有限公司称其与被上诉人内蒙古科技大学就涉案工程并未结算，被上诉人内蒙古科技大学是否欠付被上诉人内蒙古联友建设工程集团有限公司工程款以及欠付多少上诉人***没有提交相应证据，因此其请求被上诉人内蒙古科技大学在欠付工程款范围内承担责任的诉请本院亦不予支持。 2、欠付工程款数额认定。依据上诉人***提交的其与被上诉人***的微信聊天记录显示上诉人***对涉案工程7号楼、21号楼窗户安装平米有详细的测量记录，分别为722.2248平米、1111.5372平米，一共1833.762平米，被上诉人***对此没有提出异议且认可还有二十多万工程款没有给付并承诺剩余款项准备用车抵顶。因此对以上窗户施工平米数本院予以确认。 另外，从查明的事实看，被上诉人内蒙古联友建设工程集团有限公司是通过签订购销合同的方式支付的工程款，从上诉人***提交的其中两份购销合同以及付款凭证及与被上诉人***的微信记录可以认定上诉人***收到的工程款为411,251元。综上，按照上诉人***与被上诉人***合同约定每平米380元计算，工程总价款为696,829.56元，减去已付工程款411,251元，尚欠工程款285,578.56元。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销包头市昆都仑区人民法院（2023）内0203民初6251号民事判决； 二、被上诉人***于判决生效之日起给付上诉人***工程款285,578.56元，并以285,578.56元为本金按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算，从起诉之日即2023年9月11日起计算至付清之日止； 三、驳回上诉人***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5,584元，由被上诉人***负担。二审案件受理费5,584元，由被上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年五月八日 法官助理*** 书记员*** 附相关法条： 1、《中华人民共和国民法典》 第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。 依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。 第五百零二条依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。 依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。