湖北**建设工程有限公司、江苏大汉建设实业集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽02民终1232号 上诉人（原审被告）：湖北**建设工程有限公司，住所地湖北省潜江市广华寺街道办事处文明路3号，统一社会信用代码91429005732710577K。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐洋，辽宁**律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省徐州市沛县新城区***3号，统一社会信用代码913203227933411545。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（大连）律师事务所律师。 原审被告：大连锦源石油化工有限公司，住所地辽宁省大连普湾新区松木岛化工园区，统一社会信用代码912102466611022660。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，北京市京师（大连）律师事务所律师。 上诉人湖北**建设工程有限公司（以下简称**建设）因与被上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉建设）、原审被告大连锦源石油化工有限公司（以下简称锦源石化）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 **建设上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，驳回大汉建设对**建设的诉讼请求；或者依法撤销一审判决，发回重审。2.本案一审和二审的诉讼费由大汉建设负担。事实和理由：一、一审判决以**建设自认案涉工程的合同实际价款为17,051,032.15元，扣减**建设已向大汉建设支付的工程款，据此推定**建设尚欠大汉建设工程款493,029.24元具有高度盖然性。对于上述论述和推定，存在以下错误：1.**建设从未自认案涉工程的合同实际价款为17,051,032.15元，一审判决不能仅因审计报告由**建设提交就认定构成所谓的自认。一审民事判决引用的17,051,032.15元来源于审计报告第七页的记载，据我们了解，审计报告之所以作出这样的记载依据的仅是一张付款通知单（详见后附证据1）。仔细研究本上诉状所附的其他付款通知单（详见后附证据2-19）可知，各份付款通知单上所载的“合同总金额”并不一致，稍有工程经验，都不难看出该等随时间变化的“合同总金额”实为工程进度款，并不能自动成为工程结算的金额。根据转包合同的约定，无论是付款通知单还是审计报告所记载的数字，均不能作为认定工程结算款的依据。2.审计报告的“报告用途”为“本报告供**建设与锦源石化办理60万吨/年渣油制丙烯等化工原料项目工程款结算时使用”；并且，从审计报告第四部分“审计所收集的证明材料”来看，审计报告并未收集可以用于案涉工程结算的资料。因此，审计报告并不能作为案涉工程款的结算依据使用。3.大汉建设一审中提交的证据3显示，大汉建设认为案涉工程的结算金额为15,438,583.79元，且该金额仅是大汉建设自身单独统计的，既未得到**建设认可，亦未得到锦源石化的认可。如果各方不能或无法根据转包合同对案涉工程进行结算，那就应当在诉讼中解决，以最终确定案涉工程的工程款。4.根据转包合同，大汉建设应当向**建设办理工程款结算。大汉建设未依约履行合同，导致的一切不利后果应由其独自承担，大汉建设称一审诉讼过程中才得知***和备忘录等资料不能构成其自身违反转包合同的免责事由。根据转包合同，质量保修期届满无质量问题后30天内，发包人才应将质量保证金返还承包人。大汉建设主张的工程款是否属于质量保证金都未查清，不能作出此种判决。二、案涉工程已于2014年下半年竣工验收，**建设向大汉建设支付最后一笔工程款的时间为2015年8月25日。此后，大汉建设既未依约索赔，亦未依法主张权利，其于2020年11月26日才提起本案诉讼，已然超过诉讼时效，其诉讼请求理应被依法驳回。三、根据有关司法解释，一审法院应当在查明锦源石化欠付**建设工程价款的数额后，判决锦源石化在欠付建设工程价款范围内对大汉建设承担责任。四、**建设与大汉建设签订的《土建工程施工合同》应当认定无效。第一，案涉《土建工程施工合同》应当结合该合同是否具有法律效力以及该合同的实际履行情况进行综合判断。**建设虽然与大汉建设签订了《土建工程施工合同》及补充协议，但仅仅是形式上的分包，**建设仅是名义上的总承包人，通过**建设提供的“大连项目（锦源）付款通知单”可以看出，**建设每次向大汉建设付款，均是按照锦源石化向**建设发出的“付款通知单”支付，先由锦源石化将款项支付至**建设账户，通过**建设的账户再转至大汉建设的账户，**建设仅起到一个媒介的作用，工程所有事项均系大汉建设与锦源石化直接沟通、对接，显然，在签订合同时，**建设与大汉建设均明知该份合同并非双方真实意思表示，项目实际上是大汉建设与锦源石化之间的合作，并非是与**建设之间的合作，只是因为某种原因需要**建设作为媒介，从合同形式上由**建设分包给大汉建设，作为该项目的名义总承包人。因此，锦源石化的实际控制人纪**才会向**建设出具***、约定书以及备忘录表示“**建设并不参与任何的工程施工，仅仅为形式上的总承包人”。其次，从大汉建设起诉立案可以看出，其明知实际合同相对方系锦源石化，仅起诉了锦源石化，并在起诉状中明确表示系锦源石化拖欠其工程款，也证明了**建设与大汉建设签订的案涉《土建工程施工合同》及补充协议并非双方的真实意思表示，故该合同应当认定为无效。第二，从**建设对案涉项目的施工内容来看，第二次庭审笔录第2页可以看出**建设亲自承担道路施工、管道基础建设、车间建设等施工工作，其他合同约定的施工项目，均由分包方进行项目施工。由此可知，**建设只对基础设施进行施工，对于案涉项目的主体工程并未进行施工，根据建筑工程施工合同司法解释及民法典的规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，**建设与大汉建设签订的案涉《土建工程施工合同》应当认定无效。事实上，**建设虽然与各分包方签有分包合同，但这些分包方均为铭源集团和旗下三家公司指定，分包工程范围、工程量均为铭源集团安排，仅仅通过**建设账户拨付工程进度款，**建设没有参与分包管理的各个环节，也没有从中获利。五、大汉建设从未向**建设发送工程竣工结算单，也未向**建设主张过工程款，锦源石化才是支付工程款的实际义务人。第一，根据大汉建设提交的《工程竣工结算申请》，未有与**建设有关的地方，且根据大汉建设自己单方陈述（一审第二次庭审笔录第8页），大汉建设直接向实际的发包人锦源石化提交决算申请及相关资料，但锦源石化并未答复。由此可知，大汉建设仅向锦源石化提出决算申请及相关资料，并未向**建设提交过任何决算材料；再，根据一审第二次庭审笔录第十页，**建设明确表示案涉工程的相关工程档案及依据均在锦源石化手中，锦源石化也当庭表示如需鉴定会予以配合，更能进一步说明大汉建设就项目的核对、结算均直接与锦源石化联系。第二，大汉建设从未将工程竣工结算单发送给**建设，**建设在没有收到竣工决算文件的情况下，不存在在约定期限不予答复的问题。**建设在不了解工程项目以及工程实际工程量、工程价款的情况下，无法进行核算，对于大汉建设主张的工程款金额应当通过司法鉴定予以确定。退一步讲，大汉建设称（一审第二次庭审笔录第4页），通过**建设提交的其与锦源石化及关联公司签订的备忘录及***，大汉建设向锦源石化提交竣工结算资料文件符合约定精神，视为大汉建设完成了申请竣工结算工作。**建设对此不认可，其一，***及备忘录属于**建设与锦源石化的内部文件，大汉建设对前述材料并非自始知悉，正常情况下大汉建设应当直接向**建设申请竣工验收及工程结算，却依然向锦源石化提交竣工验收材料及竣工结算申请，因此并不能以***及备忘录的内容推定大汉建设向**建设完成了申请竣工结算工作。其二，备忘录对于分包管理明确约定应当以承包方名义进行竣工决算等工作，并履行完整的总承包工作程序，即决算工作应当向**建设作出。综上，大汉建设诉前未依约向**建设办理结算、诉中未依法申请司法鉴定，一审法院应当判决驳回其诉讼请求。 大汉建设辩称，不同意**建设的上诉请求。一审判决事实清楚、适用法律正确，应予以维持。理由：一、关于一审判决认定的案涉工程实际合同价款。**建设在一审答辩时为证明自己的主张提举审计报告（证据6），**建设对该审计报告的真实性是认可的。无论该审计报告的用途如何，其形成的时间是在案涉工程竣工验收后，所反映的事实情况可以作为法院查明事实，特别是该份审计报告本身就是**建设与锦源石化（工程总发包人）之间结算使用的，因此审计报告的案涉工程的实际合同金额更具有客观性，一审法院以此认定案涉工程实际合同金额并无不当。而且，**建设自行提供的证据材料说明的事实可以构成对事实的自认。二、关于案涉工程付款是否应扣除10%的质保金。**建设在一审时并未对案涉工程质保期尚未结束且应扣除质保金进行抗辩，也未对设计文件规定的该工程合理使用期限进行说明和举证，上诉时又以此作为上诉观点，已超出了一审的审查范围，**建设对此应承担不利后果。另外，案涉工程已于2014年早已竣工验收合格并交付使用，起诉时已有六年之久，已超过最长质保期五年的约定。三、关于**建设所称的“诉讼时效抗辩”。**建设在一审中并未提出大汉建设的主张已超过诉讼时效，故一审法院不主动审查诉讼时效不违反法律规定，**建设的该项上诉理由不能成立。四、关于合同履行过程中的过错方。各方在庭审中均已认可案涉工程已经竣工验收合格并已交付使用，然而**建设作为大汉建设的发包方却不履行付款责任，而是与锦源石化相互推诿，**建设才是案涉合同履行的过错方。五、关于锦源石化是否承担连带付款责任。**建设作为案涉工程的总承包人，案涉转包工程的发包人，其掌握着锦源石化是否欠付案涉工程款的主要证据，为明确锦源石化是否具有连带付款责任，其有义务向法庭提供有关的证据，大汉建设获取有关证据后保留向锦源石化追究连带付款责任的权利。 锦源石化述称，不同意**建设的上诉请求，原审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。案涉纠纷是**建设与大汉建设之间因土建合同产生的，他们是合同当事人，其产生的纠纷与锦源石化无关。此外，在2021年**建设在中院起诉过锦源石化，要求支付拖欠总承包款一案，锦源石化已在该案提交支付工程款的证据，证明已足额支付总承包合同项下的工程款。 大汉建设向一审法院起诉请求：1、判令被告湖北**建设工程有限公司、被告大连锦源石油化工有限公司连带向原告支付渣油制丙烯装置1#标段土建工程项目工程款493,029.24元；2、判令被告大连锦源石油化工有限公司向原告退还安全抵押金20,000元；3、的诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：被告**建设曾用名为江汉油田视博昌海建设工程潜江有限公司。2011年9月4日，被告锦源石化将60万吨／年渣油制丙烯等化工原料项目（以下简称“总工程项目”）发包给被告**建设前身江汉油田视博昌海建设工程潜江有限公司，双方签订《工程建设（EPC）总承包合同》，合同中约定为固定总价合同，总价为人民币5.1亿元，工程地点为大连普湾新区松木岛化工园区。 2012年1月20日，被告**建设前身江汉油田视博昌海建设工程潜江有限公司与原告大汉建设签订《江汉油田视博昌海建设工程有限公司大连项目（锦源）渣油制丙烯装置（1#标段）土建工程施工合同》（以下简称为“转包合同”），被告**建设将其从被告锦源石化承包总工程项目中的第1标段渣油制丙烯装置的混凝土框架、基础、构筑物（储焦池、压缩机厂房及污水池等）及地面硬化等土建工程转包给原告大汉建设，双方约定：工程质量标准为按设计院施工图纸施工，按国家和地方现行“施工验收规范”执行合格（以严格者为准）；价款采用固定价格合同，税金另行记取；工程量的计算以承包人完成的合格工程量为准；工程具备竣工结算条件后14天，承包人向发包人提交工程结算报告及完整的结算依据资料，发包人在收到结算报告后30天内给予安排审核；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，第29天起按照承包人同期向银行贷款利率支付拖欠价款的利息，并承担违约责任（详见合同专用条款12.1、14.1、20.2、32.3）。转包合同签订后，原告大汉建设对案涉工程施工，2014年9月19日大汉建设向被告锦源石化提交工程竣工结算申请，内容为已完成了案涉项目的工程全部内容，经验收工程质量达到合同约定的标准，竣工结算资料已备齐（具体见附件）。监理单位及建设单位、项目总指挥审查意见均为同意。庭审中，原告大汉建设、被告锦源石化、**建设对案涉项目均已验收合格及交付使用没有异议。 另查，**建设向一审法院提交的《审计报告》第七页记载“经锦源石化同意，**公司与江苏大汉建设实业集团签署的分包合同金额为17,051,032.15元。2012年5月29日－2015年9月11日，**公司共向江苏大汉建设实业集团累计付14,965,554.55元，最后一次签发《大连项目（锦源）付款通知单》的日期为2014年6月5日。” 原告大汉建设对被告**建设当庭出示的《审计报告》中案涉工程17,051,032.15元不持异议，原告大汉建设收到被告**建设支付款的工程款项为14,965,554.55元。被告锦源石化与被告**建设庭审中认可双方的《工程建设（EPC）总承包合同》至今尚未决算。 再查，原告大汉建设与被告锦源石化、**建设于2012年1月12日签订案涉项目施工安全合同，合同第四条约定原告大汉建设向被告锦源石化交纳20,000元作为安全风险抵押金，工程验收合格后，锦源石化退还剩余风险抵押金。庭审中，被告锦源石化对已收到原告风险抵押金20,000元事实无异议。 现，原告为此诉至法院。 一审法院认为，依法成立的合同应受法律保护，原告大汉建设与被告**建设间签订的《转包合同》是双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律规定，应认定有效，双方均应按合同约定履行各自义务。被告**建设提出，其与被告锦源石化的EPC总包合同无效、与原告大汉建设的分包合同也无效，但被告**建设对此亦未提出反诉，故一审法院对此不作审理。庭审中，被告**建设对EPC总包合同存有异议，但其所提异议，并非原告诉请；其申请追加其他诉讼参与人的请求，已被一审法院口头驳回，被告**建设当庭表示对此不上诉。因此一审法院对EPC总包合同不作审理。以上，各方如有异议，应另案主张。 本案中，被告锦源石化将工程EPC总包给被告**建设，被告**建设将案涉工程转包给原告大汉建设，现各方对投入使用没有异议，说明转包工程已完成转包合同项下义务，工程符合竣工验收标准。作为合同相对方，被告**建设应按合同约定及时向原告大汉建设支付工程款。结合庭审，被告**建设自认案涉工程的合同实际价款为17,051,032.15元，被告**建设已向原告大汉建设支付案涉工程价14,965,554.55元。一审法院据此推定被告**建设尚欠原告大汉建设工493,029.24元具有高度盖然性。因此一审法院对原告大汉建设诉请被告**建设支付工程款493,029.24元的诉讼请求，予以支持。被告**建设提出，原告大汉建设应向其开具已付工程款的发票一节，因被告**建设对此未提反诉，一审法院不予评论。 因案涉工程无论是被告锦源石化与被告**建设之间EPC总包合同，还是被告**建设与原告大汉建设之间的分包合同，至今尚未进行决算。现有证据均无法直接证明被告锦源石化是否拖欠被告**建设工程款。因此原告要求被告锦源石化在其欠付建设工程价款范围内对原告大汉建设承担责任的诉请，因缺乏基本事实依据，此诉请证据不足，一审法院不予支持。原告大汉建设及被告**建设均可在证据充分时另案主张。 关于原告大汉建设要求被告锦源石化退还安全风险抵押金20,000元一节。庭审中，被告锦源石化对已收到原告风险抵押金20,000元事实无异议，而且施工安全合同中也约定工程验收合格后退还剩余风险抵押金。被告锦源石化、**建设未主张发生扣减风险抵押金的情况，鉴于案涉项目已投入使用，且使用方未提出质量异议，故一审法院对原告大汉建设的此项诉请一审法院予以支持。 据此，一审法院依照根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第四十三条，以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告湖北**建设工程有限公司于判决生效后十日内向原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司支付工程款493,029.24元；二、被告大连锦源石油化工有限公司于判决生效后十日内向原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司退还安全风险抵押金20,000元；三、驳回原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,912元（原告已预交），由被告湖北**建设工程有限公司负担。 本院二审期间，**建设提举：1、2012年5月28日至2014年6月5日共计十九份付款通知单（复印件），拟证明付款通知单所载合同总金额17,051,032.15实为进度款，而非结算款；2、2012年5月29日银行转账凭证，拟证明**建设已经按照付款通知单的要求向大汉建设支付工程款；3、工程联络单多份（复印件），拟证明案涉工程的结算、施工进展及工程量均是由大汉建设与锦源石化之间完成，大汉建设从未向**建设主张过工程结算和工程款。大汉建设质证意见：2014年6月5日的付款通知单能够体现合同总金额为17,051,032.15元，与审计报告相一致，也与一审法院查明的工程总价款一致，但已付金额没达到合同总金额。对工程联络单3份真实性有异议，与本案没有关联，也不是新证据。锦源石化质证意见：证据1、2均显示了付款单位为**建设，收款单位为大汉建设，是其之间发生的往来账目关系，与锦源石化无关。对工程联络单的真实性有异议，该联络单内没有锦源石化的任何签字**，与本案无关。本院对证据认证意见：2014年6月5日的付款通知单复印件记载的合同总金额与审计报告一致，互相印证，但因**建设未能提供此后的付款通知单，不能据此认定该款项为进度款，其余付款通知单复印件与本案争议事实缺乏关联性，不予采纳；银行转账凭证、工程联络单复印件与本案缺乏关联性不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院补充查明，**建设提交2016年6月24日的196号会计凭证记载：会计科目栏所涉大汉建设的工程施工劳务费、工程施工材料费、工程施工机械使用费的合计借方金额为15,713,832.28元。 大汉建设一审中提出的第一项诉讼请求表述为“判令被告湖北**建设工程有限公司、被告大连锦源石油化工有限公司连带向原告支付渣油制丙烯装置1#标段土建工程项目工程款493,029.24元”，二审期间明确为“判令被告湖北**建设工程有限公司向原告大汉建设支付渣油制丙烯装置1#标段土建工程项目工程款493,029.24元，被告大连锦源石油化工有限公司在其欠付建设工程价款范围内对原告承担共同给付责任”。 再查明，大汉建设向本院提交《情况说明》一份，表示根据其提交的结算汇总，案涉工程未付工程款金额为473,029.24元（14,790,893.08元+647,690.71元-14,965,554.55元）。大汉建设请求的欠付工程款数额为493,029.24元，将安全抵押金20000元重复计入，存在计算错误。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：**建设与大汉建设签订的分包合同是否有效；一审法院认定**建设欠付工程款数额是否正确；欠付工程款是否属于质量保证金及应否返还；二审中**建设提出的诉讼时效的抗辩应否予以支持。 关于**建设与大汉建设签订的分包合同是否有效一节，分包合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性、强制性规范，合法有效，一审判决对此认定正确，应予维持。**建设主张与大汉建设签订分包合同时，均明知并非双方真实意思表示，但未提供证据证明加以证明，案涉工程款拨付方式、结算的申报亦不足以证明双方签合同时存在虚假意思表示，故**建设以此主张分包合同无效，本院不予采纳。**建设另主张案涉工程存在肢解转包情形，但提供的证据不足以证明其主张，且与**建设二审陈述自己对总包合同的基础设施进行施工的事实相矛盾，本院对该上诉主张亦不予采纳。 关于一审法院认定**建设欠付工程款数额是否正确一节，经查，**建设提交的审计报告及2014年6月5日的付款通知单复印件均记载案涉分包合同所涉项目的合同总金额为17,051,032.15元。**建设提交的2016年6月24日196号会计凭证记载的案涉工程的劳务费、材料费、机械使用费合计借方金额为15,713,832.28元，**建设为锦源石化开具的增值税发票金额也是15,713,832.28元，且**建设陈述自己已按此金额缴纳税款。大汉建设主张的案涉工程的结算价款为15,438,583.79元，低于**建设提举的证据所体现的案涉工程合同价款及记账金额，且经二审询问，大汉建设表示仍坚持一审主张，故一审法院按照大汉建设的主张认定欠付工程款金额并无不当。因大汉建设将安全风险抵押金重复计入欠付工程款，导致一审判决确认的欠付工程款数额有误，本院予以纠正。**建设否认自己提举的书证所记载的内容，于理不合，本院不予支持。 关于欠付工程款是否属于质量保证金及应否返还一节，分包合同约定，质量保修期从实际竣工验收之日算起。发包人在质量保修期满后无安装质量问题30天内，将剩余保修金和利息返还承包人。经查，**建设认可案涉工程已经于2014年竣工验收，即使按照分包合同中约定的最长质量保修期（五年）计算，案涉工程的质量保修期也已届满，质保金已达返还期限，故无论大汉建设主张的欠付工程款是否属于质量保证金，均不影响**建设支付欠付款项。 关于二审中**建设提出的诉讼时效的抗辩应否予以支持一节，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。经二审询问，**建设认可一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出又未能完成举证责任，故其在二审期间对诉讼时效提出的抗辩，本院不予支持。 综上所述，湖北**建设工程有限公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初198号民事判决第二项； 二、撤销大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初198号民事判决第三项； 三、变更大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初198号民事判决第一项为湖北**建设工程有限公司于本判决生效后十日内向江苏大汉建设实业集团有限责任公司支付工程款473,029.24元； 四、驳回江苏大汉建设实业集团有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8,912元（江苏大汉建设实业集团有限责任公司已预交），由湖北**建设工程有限公司负担8,396元，由大连锦源石油化工有限公司负担516元。 二审案件受理费8,912元（湖北**建设工程有限公司已预交），由湖北**建设工程有限公司负担8,396元，由江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担516元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　亮 二〇二二年四月十八日 书记员　　***