湖北**建设工程有限公司、江苏大汉建设实业集团有限责任公司等建设工程施工民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽02民终1231号 上诉人（原审被告）：湖北**建设工程有限公司，住所地湖北省潜江市广华寺街道办事处文明路3号，统一社会信用代码91429005732710577K。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐洋，辽宁**律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省徐州市沛县新城区***3号，统一社会信用代码913203227933411545。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海建纬(大连)律师事务所律师。 原审被告：***瑞化工有限公司，住所地辽宁省大连普湾新区炮台街道松木岛化工园区，统一社会信用代码91210246669216516L。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，北京市京师（大连）律师事务所律师。 上诉人湖北**建设工程有限公司（以下简称**建设）因与被上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉建设）、原审被告***瑞化工有限公司（以下***瑞化工）纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 **建设上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决以上诉人自认案涉工程的合同实际价款为7,828,998.60元，扣减上诉人已向被上诉人支付的工程款，据此推定上诉人尚欠被上诉人工程款443,131.88元具有高度盖然性。对于上述论述和推定，存在以下错误：1.上诉人从未自认案涉工程的合同实际价款为7,828,998.60元，一审判决不能仅因审计报告由上诉人提交就认定构成所谓的自认。一审判决引用的7,828,998.60元来源于审计报告第七页的记载，审计报告之所以作出这样的记载依据的仅是一张付款通知单(详见后附证据1)。仔细研究本上诉状所附的其他付款通知单(详见后附证据2-19)可知，各份付款通知单上所载的“合同总金额”并不一致，稍有工程经验，都不难看出该等随时间变化的“合同总金额”实为工程进度款，并不能自动成为工程结算的金额。根据转包合同的约定，无论是付款通知单还是审计报告所记载的数字，均不能作为认定工程结算款的依据。2.审计报告对自身的用途有明确的交待，即审计报告第八部分“报告用途”记载“本报告供**建设与钧瑞化工办理11万吨/年干气制乙苯和苯乙烯项目工程款结算时使用”；并且，从审计报告第四部分“审计所收集的证明材料”来看，审计报告并未收集可以用于案涉工程结算的资料。因此，审计报告并不能作为案涉工程款的结算依据使用。3.被上诉人一审中提交的证据3显示，被上诉人认为案涉工程的结算金额应为6,803,622.03元，且该金额仅是被上诉人自身单独统计的，既未得到上诉人认可，亦未得到钧瑞化工的认可。如果各方不能或无法根据转包合同对案涉工程进行结算，那就应当在诉讼中解决，以最终确定案涉工程的工程款。4.根据转包合同，被上诉人应当向上诉人办理工程款结算。被上诉人未依约履行合同，导致的一切不利后果应由其独自承担，被上诉人在一审诉讼过程中才得知的***和备忘录等资料不能构成其自身违反转包合同的免责事由。根据转包合同，质量保修期届满无质量问题后30天内，发包人才应将质量保证金返还承包人。被上诉人主张的工程款是否属于质量保证金都未查清，不能作出此种判决。二、案涉工程已于2014年下半年竣工验收，上诉人向被上诉人支付最后一笔工程款的时间为2016年1月12日。此后，被上诉人既未依约索赔，亦未依法主张权利，其于2020年11月26日才提起本案诉讼，已超过诉讼时效，其诉讼请求理应被依法驳回。三、根据有关司法解释，一审法院应当在***瑞化工欠付上诉人建设工程价款的数额后，判决钧瑞化工在欠付建设工程价款范围内对被上诉人承担责任。四、上诉人与被上诉人签订的《土建工程施工合同》应当认定无效。第一，案涉《土建工程施工合同》应当结合该合同是否具有法律效力以及该合同在实际履行的过程中合同相对方的实际履行情况进行综合判断。上诉人虽然与被上诉人签订了《土建工程施工合同》及补充协议，但仅仅是形式上的分包，上诉人仅是名义上的总承包人，通过上诉人提供的“大连项目（钧瑞）付款通知单”可以看出，上诉人每次向被上诉人付款，均是按照钧瑞化工向上诉人发出的“付款通知单”支付，先***化工将款项支付至上诉人账户，通过上诉人的账户再转至被上诉人的账户，上诉人仅起到一个媒介的作用，工程所有的事项均系被上诉人与钧瑞化工直接沟通、对接，显然，在签订合同时，上诉人与被上诉人均明知该份合同并非双方的真实意思表示，项目实际上是被上诉人与钧瑞化工之间的合作，并非是与上诉人之间的合作，只是因为某种原因需要上诉人作为媒介，从合同形式上由上诉人分包给被上诉人，作为该项目的名义总承包人。因此，钧瑞化工的实际控制人纪**才会向上诉人出具***、约定书以及备忘录表示“**建设并不参与任何的工程施工，仅仅为形式上的总承包人”。其次，从被上诉人起诉立案可以看出，其明知自己的实际合同相对方系原审被告钧瑞化工，因关于工程的事项以及结算均在其二人之间完成，上诉人仅是形式上的总承包人，对该工程的进度以及应付、欠付款项毫不知情，故被上诉人在起诉立案时仅起诉了钧瑞化工，并在起诉状中明确表示系原审被告钧瑞化工拖欠其工程款，故而没有起诉上诉人，也证明了上诉人与被上诉人签订的案涉《土建工程施工合同》及补充协议并非双方的真实意思表示，故该合同应当认定为无效。第二，从上诉人对案涉项目的施工内容来看，第二次庭审笔录第2页可以看出上诉人亲自承担道路施工、管道基础建设、车间建设等施工工作，其他合同约定的施工项目，均由分包方进行项目施工。由此可知，上诉人只对基础设施进行施工，对于案涉项目的主体工程并未进行施工，根据《建筑工程施工合同司法解释》及《民法典》的规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，上诉人与被上诉人签订的案涉《土建工程施工合同》应当认定无效。五、被上诉人从未向上诉人发送过工程竣工结算单，也未向上诉人主张过工程款，钧瑞化工才是该支付工程款的实际义务人。第一，根据被上诉人在一审中提交的《工程竣工结算申请》，未有与上诉人有关的地方，且根据被上诉人单方陈述（第二次庭审笔录第8页）可知，被上诉人直接向实际的发包人钧瑞化工提交了决算申请及相关资料，***化工并未答复。由此可知，被上诉人仅***化工提出决算申请及相关资料，并未向上诉人提交过任何决算材料；再，根据原审2021年7月14日的第二次庭审笔录第十页，上诉人明确表示案涉工程的相关工程档案及依据均在钧瑞化工手中，上诉人仅有的文件为名义上的分包合同及相应的款项支付凭证，鉴定过程中有关工程量的鉴定应当***化工与被上诉人核对。而原审被告钧瑞化工也当庭表示同意，会予以配合。更能进一步说明被上诉人就项目的核对、结算均直接与钧瑞化工联系。第二，被上诉人从未将工程竣工结算单发送给上诉人，仅是发送给了作为实际发包人的钧瑞化工，上诉人在没有收到竣工决算文件的情况下，就不存在在约定期限不予答复的问题，上诉人在不了解工程项目以及工程实际工程量、工程价款的情况下，无法进行核算，对于被上诉人主张的工程款金额应当通过司法鉴定予以确定。退一步讲，被上诉人称（第二次庭审笔录第4页），通过上诉人在一审提供交的上诉人与原审被告及关联公司签订的备忘录及***等证据，被上诉人***化工提交竣工结算资料文件符合约定精神，视为被上诉人完成了申请竣工结算工作。上诉人对此不认可，其一，***及备忘录属于上诉人与钧瑞化工的内部文件，被上诉人并非自始知悉，正常情况下被上诉人应当直接向上诉人申请竣工验收及工程结算，却依然***化工提交竣工验收材料及竣工结算申请，因此并不能以此推定被上诉人向上诉人完成了申请竣工结算工作。其二，备忘录对于分包管理明确约定应当以承包方名义进行竣工决算等工作，并履行完整的总承包工作程序，即决算工作应当向上诉人作出。 大汉建设辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决事实清楚、适用法律正确，应予以维持。理由：一、关于一审判决认定的案涉工程实际合同价款。上诉人在一审答辩时为证明自己的主张，提出包括案涉工程在内的与钧瑞化工之间钧瑞项目工程的审计报告（证据6），说明上诉人对该审计报告的真实性是认可的。无论该审计报告的用途如何，其形成的时间是在2020年4月18日，是在案涉工程竣工验收后，其所反映的事实情况可以作为法院查明事实，特别是该份审计报告本身就是上诉人与钧瑞化工（工程总发包人）之间结算使用的，因此审计报告反映包括案涉工程在内的具体工程的实际合同金额更具有客观性，一审法院以此认定案涉工程实际合同金额并无不当。而且，上诉人自行提供的证据材料说明的事实可以构成对事实的自认。二、关于案涉工程付款是否应扣除质保金。案涉工程已于2014年早已竣工验收合格并交付使用，质保期已过，上诉人在一审时并未对案涉工程质保期尚未结束且应扣除质保金进行抗辩，也未对设计文件规定的该工程合理使用期限进行说明和举证，上诉时又以此作为上诉观点，已超出了一审的审查范围，上诉人对此应承担不利后果。三、关于上诉人所称的“诉讼时效抗辩”。上诉人在一审中并未提出被上诉人主张本案已超过诉讼时效，故一审法院不主动审查诉讼时效不违反法律规定，上诉人的该项上诉理由不能成立。四、关于合同履行过程中的过错方。各方在庭审中均已认可案涉工程已经竣工验收合格并已交付使用，然而上诉人作为被上诉人的发包方却不履行付款责任，而是与钧瑞化工相互推诿，上诉人才是案涉合同履行的过错方。五、关于钧瑞化工是否承担连带付款责任。上诉人作为案涉工程的总承包人，案涉转包工程的发包人，其掌握着钧瑞化工是否欠付案涉工程款的主要证据，为明确钧瑞化工是否具有连带付款责任，其有义务向法庭提供有关的证据，被上诉人获取有关证据后保留***化工追究连带付款责任的权利。 钧瑞化工述称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 大汉建设向一审法院起诉请求：1.判令被告湖北**建设工程有限公司、被告***瑞化工有限公司连带向原告支付干气制乙苯及苯乙烯装置2#标段土建工程项目工程款443,131.88元；2.判令被告***瑞化工有限公司向原告退还安全抵押金20,000元；3.本案的诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：被告**建设曾用名为江汉油田视博昌海建设工程潜江有限公司。2011年9月4日，被告钧瑞化工将11万吨／年干气制乙苯和苯乙烯项目（2#标段）（以下简称“总工程项目”）发包给被告**建设前身江汉油田视博昌海建设工程潜江有限公司，双方签订《干气制乙苯和苯乙烯项目工程建设（EPC）总承包合同》，合同中约定为固定总价合同，总价为人民币5.4亿元，工程地点为大连普湾新区松木岛化工园区。 2012年1月20日，被告**建设前身江汉油田视博昌海建设工程潜江有限公司与原告大汉建设签订《江汉油田视博昌海建设工程有限公司大连项目（钧瑞）干气制乙苯及苯乙烯装置（2#标段）土建工程施工合同》（以下简称为“转包合同”），被告**建设将其从被告钧瑞化工承包总工程项目中的第2标段干气制乙苯基苯乙烯装置的混凝土框架、基础、构筑物（压缩机厂房及污水池等）及地面硬化等土建工程转包给原告大汉建设，双方约定：工程质量标准为按设计院施工图纸施工，按国家和地方现行“施工验收规范”执行合格（以严格者为准）；价款采用固定价格合同，税金另行记取；工程量的计算以承包人完成的合格工程量为准；工程具备竣工结算条件后14天，承包人向发包人提交工程结算报告及完整的结算依据资料，发包人在收到结算报告后30天内给予安排审核；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，第29天起按照承包人同期向银行贷款利率支付拖欠价款的利息，并承担违约责任（详见合同专用条款12.1、14.1、20.2、32.3）。转包合同签订后，原告大汉建设对案涉工程施工，2014年9月19日大汉建设向被告锦源石化提交工程竣工结算申请，内容为已完成了案涉项目的工程全部内容，经验收工程质量达到合同约定的标准，竣工结算资料已备齐（具体见附件）。监理单位及建设单位、项目总指挥审查意见均为同意。庭审中，原告大汉建设、被告钧瑞化工、**建设对案涉项目均已验收合格及交付使用没有异议。 另查，**建设向一审法院提交的《审计报告》第七页记载“经锦源公司同意，**公司与江苏大汉建设实业集团签署的分包合同金额为7,828,998.60元。2012年5月29日－2016年3月21日，**公司共向江苏大汉建设实业集团累计付6,380,490.15元，最后一次签发《大连项目（钧瑞）付款通知单》）的日期为2016年1月12日。” 原告大汉建设对被告**建设当庭出示的《审计报告》中案涉工程7,828,998.60元不持异议，原告大汉建设收到被告**建设支付款的工程款项为6,380,490.15元。被告钧瑞化工与被告**建设庭审中认可双方的《工程建设（EPC)总承包合同》至今尚未决算。 再查，原告大汉建设与被告钧瑞化工、**建设，于2012年1月12日签订案涉项目施工安全合同，合同第四条约定原告大汉建设向被告钧瑞化工交纳20,000元作为安全风险抵押金，工程验收合格后，钧瑞化工退还风险抵押金。庭审中，被告钧瑞化工对已收到原告风险抵押金20,000元事实无异议。 现，原告为此诉至法院。 一审法院认为，依法成立的合同应受法律保护，原告大汉建设与被告**建设间签订的《转包合同》是双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律规定，应认定有效，双方均应按合同约定履行各自义务。被告**建设提出，其与被告钧瑞化工的EPC总包合同无效、与原告大汉建设的分包合同也无效，但被告**建设对此亦未提出反诉，故一审法院对此不作审理。庭审中，被告**建设对EPC总包合同存有异议，但其所提异议，并非原告诉请；其申请追加其他诉讼参与人的请求，已被一审法院口头驳回，被告**建设当庭表示对此不上诉。因此一审法院对EPC总包合同不作审理。以上，各方如有异议，应另案主张。 本案中，被告钧瑞化工将工程EPC总包给被告**建设，被告**建设将案涉工程转包给原告大汉建设，现各方对投入使用没有异议，说明转包工程已完成转包合同项下义务，工程符合竣工验收标准。作为合同相对方，被告**建设应按合同约定及时向原告大汉建设支付工程款。结合庭审，被告**建设自认案涉工程的合同实际价款为7,828,998.60元，被告**建设已向原告大汉建设支付案涉工程价6,380,490.15元。一审法院据此推定被告**建设尚欠原告大汉建设工443,131.88元具有高度盖然性。因此一审法院对原告大汉建设诉请被告**建设支付工程款443,131.88元的诉讼请求，予以支持。被告**建设提出，原告大汉建设应向其开具已付工程款的发票一节，因被告**建设对此未提反诉，一审法院不予评论。 因案涉工程无论是被告钧瑞化工与被告**建设之间EPC总包合同，还是被告**建设与原告大汉建设之间的分包合同，至今尚未进行决算。现有证据均无法直接证明被告钧瑞化工是否拖欠被告**建设工程款。因此原告要求被告钧瑞化工在其欠付建设工程价款范围内对原告大汉建设承担责任的诉请，因缺乏基本事实依据，此诉请证据不足，一审法院不予支持。原告大汉建设及被告**建设均可在证据充分时另案主张。 关于原告大汉建设要求被告钧瑞化工退还安全风险抵押金20,000元一节。庭审中，被告钧瑞化工对已收到原告风险抵押金20,000元事实无异议，而且施工安全合同中也约定工程验收合格后退还剩余风险抵押金。被告钧瑞化工、**建设未主张发生扣减风险抵押金的情况，鉴于案涉项目已投入使用，且使用方未提出质量异议，故一审法院对原告大汉建设的此项诉请予以支持。 综上，一审法院对原告诉讼请求的合理部分，予以支持。依照根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条,《最高人民法院（一）》第四十三条,以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告湖北**建设工程有限公司于判决生效后十日内向原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司支付工程款443,131.88元；二、被告***瑞化工有限公司于判决生效后十日内向原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司退还安全风险抵押金20,000元；三、驳回原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4123元（原告已预交），由被告湖北**建设工程有限公司负担3823元，被告***瑞化工有限公司负担300元。 本院二审期间，上诉人提交多份付款通知单、银行回单和转账凭证，拟证明案涉工程的结算、施工进展及工程量均是由大汉建设与钧瑞化工之间完成，大汉建设从未向**建设主张过工程结算和工程款。结合***和备忘录可知，钧瑞化工才是实际发包人，上诉人只是名义上的发包人。被上诉人质证意见：2012年5月到2014年6月付款通知单所记载的合同总金额是逐步递增，说明在2014年6月案涉工程已经竣工的时候确定的合同总金额是7,828,998.60元，与审计报告总金额一致，也与一审法院查明的工程总价款一致，但已付金额没达到合同总金额。钧瑞化工质证意见：上诉人提供的证据均显示了付款单位为上诉人，收款单位为被上诉人，与钧瑞化工无关。本院对证据认证意见：2014年6月5日的付款通知单复印件记载的合同总金额与审计报告一致，互相印证，但因**建设未能提供此后的付款通知单，不能据此认定该款项为进度款，其余付款通知单复印件与本案争议事实缺乏关联性，不予采纳；银行转账凭证与本案缺乏关联性不予采纳。 一审查明事实中，“另查，**建设向一审法院提交的《审计报告》第七页记载“经锦源公司同意，**公司与江苏大汉建设实业集团签署的分包合同金额为7,828,998.60元。2012年5月29日－2016年3月21日，**公司共向江苏大汉建设实业集团累计付6,380,490.15元，最后一次签发《大连项目（钧瑞）付款通知单》）的日期为2016年1月12日。”存在笔误，应为“另查，**建设向一审法院提交的《审计报告》第七页记载“***化工同意，**公司与江苏大汉建设实业集团签署的分包合同金额为7,828,998.60元。2012年5月29日－2016年3月21日，**公司共向江苏大汉建设实业集团累计付6,380,490.15元，最后一次签发《大连项目（钧瑞）付款通知单》）的日期为2014年6月5日。” 除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院补充查明，大汉建设向本院提交《情况说明》一份，表示根据其提交的结算汇总，其主张案涉工程未付款金额为443,131.88元（244,928.78元+198,203.1元）。大汉建设请求的欠付工程款数额为463,131.88元，将安全抵押金重复计入，存在计算错误。 再查明，大汉建设一审中提出的第一项诉讼请求表述为“判令被告湖北**建设工程有限公司、被告***瑞化工有限公司连带向原告支付干气制乙苯及苯乙烯装置2#标段土建工程项目工程款443,131.88元”，二审期间明确为“判令被告湖北**建设工程有限公司向原告支付干气制乙苯及苯乙烯装置2#标段土建工程项目工程款443,131.88元，被告***瑞化工有限公司在其欠付建设工程价款范围内对原告承担共同给付责任”。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：**建设与大汉建设签订的分包合同是否有效；一审法院认定**建设欠付工程款数额是否正确；欠付工程款是否属于质量保证金及应否返还；二审中**建设提出的诉讼时效的抗辩应否予以支持。 关于**建设与大汉建设签订的分包合同是否有效一节，本院认为，分包合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性、强制性规范，合法有效，一审判决对此认定正确，应予维持。**建设主张与大汉建设签订分包合同时，均明知并非双方真实意思表示，但未提供证据证明加以证明，案涉工程款拨付方式、结算的申报亦不足以证明双方签合同时存在虚假意思表示，故**建设以此主张分包合同无效，本院不予采纳。**建设另主张案涉工程存在肢解转包情形，但提供的证据不足以证明其主张，且与**建设二审陈述自己对总包合同的基础设施进行施工的事实相矛盾，本院对该上诉主张亦不予采纳。 关于一审法院认定**建设欠付工程款数额是否正确一节，经查，**建设提交的审计报告及2014年6月5日的付款通知单复印件均记载案涉分包合同所涉项目的合同总金额为7,828,998.60元。大汉建设主张的案涉工程的结算价款为6,803,622.03元，低于**建设提举的证据所体现的案涉工程合同价款，故一审法院按照大汉建设的主张认定欠付工程款金额并无不当。因大汉建设将安全风险抵押金重复计入欠付工程款，导致一审判决确认的欠付工程款数额有误，本院予以纠正。**建设否认自己提举的书证所记载的内容，于理不合，本院不予支持。 关于欠付工程款是否属于质量保证金及应否返还一节，分包合同约定，质量保修期从实际竣工验收之日算起。发包人在质量保修期满后无安装质量问题30天内，将剩余保修金和利息返还承包人。经查，**建设认可案涉工程已经于2014年竣工验收，即使按照分包合同中约定的最长质量保修期（五年）计算，案涉工程的质量保修期也已届满，质保金已达返还期限，故无论大汉建设主张的欠付工程款是否属于质量保证金，均不影响**建设支付欠付款项。 关于二审中**建设提出的诉讼时效的抗辩应否予以支持一节，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。经二审询问，**建设认可一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出又未能完成举证责任，故其在二审期间对诉讼时效提出的抗辩，本院不予支持。 综上所述，湖北**建设工程有限公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初196号民事判决第二项； 二、撤销大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初196号民事判决第三项； 三、变更大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初196号民事判决第一项为湖北**建设工程有限公司于本判决生效后十日内向江苏大汉建设实业集团有限责任公司支付工程款423,131.88元； 四、驳回江苏大汉建设实业集团有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4123元，由江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担300元，由湖北**建设工程有限公司负担3523元，由***瑞化工有限公司负300元；二审案件受理费7946元（湖北**建设工程有限公司已预交），由江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担358元，由湖北**建设工程有限公司负担7588元。 本判决为终审判决。 审判长　薛　辉 审判员　刘　畅 审判员　张　钱 二〇二二年四月二十二日 书记员　***