青岛电气工程安装有限公司、湖北华洲建通建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁民终871号

上诉人（原审被告）：青岛电气工程安装有限公司,住所地山东省青岛市城阳区棘洪滩镇金岭工业园区内。

法定代表人：崔潇，执行董事。

委托诉讼代理人:张莉，山东光浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊建凤，山东光浩律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：湖北华洲建通建设工程有限公司,住所地湖北省武汉市硚口区解放大道586号（同馨花园二期二组团）18栋2单元1层2号。

法定代表人：刘杰，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周剑笛，上海融孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：单珊，江苏兴苏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛阳兴泰非开挖工程有限公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路18号福泰广场B座1304。

法定代表人：吴秀兰，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陆军，山东海孚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛西海岸发展（集团）有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区滨海大道2567号。

法定代表人：刘鲁强，董事长。

委托诉讼代理人：别同龙，男，该公司职员。

上诉人青岛电气工程安装有限公司（以下简称电气工程公司）因与被上诉人湖北华洲建通建设工程有限公司（以下简称华洲建通公司）、青岛阳兴泰非开挖工程有限公司（以下简称阳兴泰公司）、青岛西海岸发展（集团）有限公司（以下简称西海岸发展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2019）鲁72民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

电气工程公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回华洲建通公司对电气工程公司的起诉；2.一、二审诉讼费用由华洲建通公司承担。事实和理由：1.电气工程公司系涉案工程的总承包人，而非发包人，一审法院认定事实错误。根据电气工程公司一审中提交的与西海岸发展公司、阳兴泰公司签订的施工合同，涉案工程的发包人为西海岸发展公司，电气工程公司从西海岸发展公司处承包了包括案涉工程在内的几个工程，并将涉案工程依法分包给了阳兴泰公司。根据一审庭审笔录和华洲建通公司的起诉状，亦可以印证电气工程公司系涉案工程的总承包人。一审法院未查清事实，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程解释一）第二十条的规定，判令电气工程公司承担发包人的付款责任，无事实和法律依据。2.华洲建通公司提交的证据不能认定其为涉案工程的实际施工人，华洲建通公司无权就涉案工程向电气工程公司主张权利。即使华洲建通公司与阳兴泰公司的合同关系真实，根据合同的相对性，华洲建通公司亦无权向电气工程公司主张权利。华洲建通公司未提交施工日志等证明其参与涉案工程的直接证据，以证明其为涉案工程的实际施工人，其提交的《名人岛过海托管验收情况说明》上没有涉案工程监理单位及其他相关公司的签字盖章，仅有其员工的签字确认，《对账单》载明的施工方为苏州科艺油气工程设备服务有限公司，以上证据均不能证明其为实际施工人。即使华洲建通公司与阳兴泰公司的合同关系真实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，华洲建通公司不能向既不是发包人又与其不存在合同关系的电气工程公司主张权利，其仅能基于与阳兴泰公司签订的合同向阳兴泰公司或涉案工程的发包人西海岸发展公司主张权利。3.即使电气工程公司为发包人，一审法院在未查清是否拖欠工程款及欠款数额的基础上作出判决错误。首先，华洲建通公司一审提交的《验收情况说明》既没有电气工程公司的签字，亦没有发包方的签字，一审法院未对华洲建通公司实际施工的工程量进行司法评估，仅依据阳兴泰公司与华洲建通公司签订的《施工合同附加协议》就认定了华洲建通公司施工的工程量的价款，不符合实际工程量的结算方式，也突破了合同相对性原则。其次，就华洲建通公司所述工程，发包方西海岸发展公司仅向电气工程公司支付了3244084元，而电气工程公司向阳兴泰公司支付了4630100元，电气工程公司已经垫付了1389016元，不存在拖欠阳兴泰公司工程款的情形。再次，合同约定的付款前提是以审计值为准，目前审计值不确定，不符合付款前提。4.一审法院认定涉案工程招投标过程中存在弄虚作假行为的依据不足，以此认定阳兴泰公司中标无效，无事实和法律依据。涉案工程不属于强制招投标项目，华洲建通公司是否参加投标不影响本次招标，华洲建通公司提交的招标材料是否伪造并不影响工程招投标的合法有效性。一审法院仅凭华洲建通公司要求鉴定投标文件中的公章与授权委托书中的公章不一致，就认定电气工程公司串通投标，认定其与阳兴泰公司的施工合同无效，无事实依据。

华洲建通公司答辩称，一、一审法院认定电气工程公司为发包人，认定事实清楚。一审中电气工程公司提交了其招投标的若干文件，可以证明电气工程公司是该工程项目的招标人，无论是从文字还是法律含义，招标人的身份就是发包人。二、电气工程公司对华洲建通公司具备施工资质和拖欠工程款的事实明知。阳兴泰公司与电气工程公司合同内容中，只有一项材料不是华洲建通公司采购的，除此之外该合同约定的工程全部是由华洲建通公司施工的。在工程施工结束后，华洲建通公司与分包单位阳兴泰公司进行了结算和订立补充协议。苏州科艺油气工程设备服务有限公司与华洲建通公司的股东是同一实际控制人，双方的财务均由同一财务总监负责，作出的对账单是内部记账使用的。三、参照电气工程公司与西海岸发展公司的合同，合同订立的审计时间为60日。从2016年8月9日华洲建通公司发出催款通知起，已经过去了很多个审计周期。阳兴泰公司作为违法分包单位，其早已收到400多万元工程款，却将应支付给华洲建通公司的款项控制在其处，其所称审计未结束、不应付款的说法，与事实不符。根据一审法院委托的鉴定机构出具的结论，华洲建通公司参与招投标的各项文件中的印章并非华洲建通公司的印章。建设工程解释一第二十六条突破了合同相对性，赋予实际施工人向发包人追索工程欠款的权利。华洲建通公司请求维持一审判决。

阳兴泰公司答辩称，本案的付款条件不成立，不具备工程款支付的条件。但是对由电气工程公司共同承担支付工程款的责任无异议。

西海岸发展公司称，其不发表意见。

华洲建通公司向一审法院起诉请求：1.阳兴泰公司和电气工程公司支付所欠工程款共计3333750元;2.阳兴泰公司和电气工程公司支付逾期付款利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自收到催款律师函之日起计算至工程款付清之日止）;3.西海岸发展公司在所欠阳兴泰公司和电气工程公司工程款的范围内，承担工程款支付义务;4.本案诉讼费用由阳兴泰公司、电气工程公司、西海岸发展公司承担。

一审法院认定事实：2018年6月26日，青岛汇能电力服务有限公司（以下简称汇能公司）股东决定与电气工程公司股东决定，均载明：电气工程公司与汇能公司、青岛嘉永和电力工程有限公司合并。合并方式为吸收合并。吸收合并完成后，电气工程公司继续存续，汇能公司、青岛嘉永和电公司承接。上述三公司为此签署《吸收合并协议》一份。2018年11月29日，汇能公司注销。

2015年3月12日，西海岸发展公司（甲方）与国网山东青岛市黄岛区供电公司（乙方）以及青岛汇能用电服务中心（丙方）签订110KV灵山湾站、影都站、朝阳山站相关电缆隧道建设工程合同一份。合同载明由乙方委托丙方全权代表乙方进行实施，包括部分工程勘察设计、工程施工及收取完款项、内部协调等所有事宜，甲方作为出资方承担工程实施的有关费用。合同第四条约定：工程造价（暂定）7000万元，本造价为工程估算造价，最终工程结算造价由甲方组织审计单位进行工程审计，并经甲方和丙方认可的审计结算值为准。第八条约定：三、丙方责任。2.负责按照甲方确定的110KV灵山湾站、影都站、朝阳山站相关电缆隧道建设工程方案进行本合同第三条中第1项和第3项工程内容的工程施工图设计。3.负责编制详细可行的施工方案并组织实施，严格按照施工图及国家颁布的有关《电力建设施工技术规范》组织施工……。

2016年2月6日，汇能公司（发包人）与阳兴泰公司（承包人）签订工程施工合同一份。其中2.1承包方式：本合同按施工总承包方式承包。5.3计划竣工日期2016年3月30日。7工程价款，本项目工程造价（暂定）为人民币9260240元（含税），最终工程结算造价由项目投资方青岛西海岸新区开发建设有限公司安排审计单位进行工程审计，最终工程结算值为青岛西海岸新区开发建设有限公司审计结果值×（1—中标优惠率）。中标优惠率为15%。26.2招标文件和承包人投标文件为本合同组成部分与本合同其他条款具有同等法律效力。

汇能公司作为招标人于2016年1月制作青岛西海岸新区星光岛1#桥侧电力管廊过海拖管工程招标文件，电气工程公司在一审庭审中称，涉案工程招标为邀请招标。阳兴泰公司于2016年1月31日以投标人身份制作青岛西海岸新区星光岛1#桥侧电力管廊过海拖管工程商务技术文件正本一份，投标总价10894400元。其中工程报价明细单一页载明施工费用合计9728000元、管材费总价1166400元，工程费用总计10894400元。被告电力工程公司提交的工程评价得分表、投标单位登记表、标书领取登记表中均载明有阳兴泰公司及华洲建通公司，华洲建通公司一审庭审中称对此不知情亦未参与此次投标。

电气工程公司提交给青岛万方司法鉴定所盖有华洲建通公司印章，于2016年2月1日以投标人身份制作青岛西海岸新区星光岛1#桥侧电力管廊过海拖管工程商务技术文件正本的文件载明，投标总价12160000元。青岛万方司法鉴定所于2020年9月2日出具的司法鉴定意见书鉴定意见：……商务技术文件正本文件中的JC1-7“湖北华州建通建设工程有限公司”7枚红色印章印文与标称日期“2019年10月30日”《授权委托书》中的YB“湖北华州建通建设工程有限公司”1枚红色印章印文不是同一枚印章盖印。

电气工程公司于2016年2月3日向阳兴泰公司出具中标通知书载明：中标价9260240元，中标优惠率15%，施工线路总长约320m，工期计划……至2016年3月30日竣工。此后电力工程公司于2016年4月12日、6月12日及8月26日分别向阳兴泰公司汇款合计463.01万元。

阳兴泰公司（甲方）与华洲建通公司（乙方）于2016年1月签订《名人岛过海电力管道工程承包合同》一份，第四条主要工程量，电力管线（20孔225mm），单根施工关长约320米，单根管材长度约为6400米……。第八条……施工费单价580元/孔米包干，不含税。工程价款结算：工程总价=实际完成的工作量*580元/孔米。合同生效后，乙方设备进场施工，开工后15日之内付乙方20万元作为工程预付款，工程完工通知甲方验收，甲方应在3日内验收，如未验收视同甲方验收合格，验收合格后7天内付清余款。

华洲建通公司提交的《名人岛过海拖管验收情况说明》载明，华洲建通公司于2016年7月28日晚19点完成了名人岛电力管过海拖管工程第2段8孔250电力管回拖，这标志着名人岛1号桥侧20孔电力管过海拖管完工程完成。2016年8月15日下午，华洲建通公司配合阳兴泰公司与胶南供电公司、监理单位、审计单位，一同对名人岛1号桥侧电力管过海拖管工程进行了验收，并顺利通过验收。

2016年9月8日，阳兴泰公司（甲方）与华洲建通公司（乙方）签订《施工合同附加协议》，双方约定：一、本工程甲方共需要支付乙方总工程款人民币4533750元；二、甲方已支付乙方工程款人民币550000元；三、本工程因乙方施工故障造成损耗，共计人民币200000元由乙方确认并承担，甲方不再追究乙方造成的经济损失，该款由甲方从后期需要支付乙方的工程尾款中扣除；四、甲方承诺在本协议生效期三天之内付给乙方工程进度款人民币450000元；五、本工程质保金，为总工程造价的5％（226875.5元）质保期为2年，在工程保修期满后10日内付清。六、本工程剩余尾款扣除质保金后为3557062.5元，此款项在青岛汇能公司针对青岛名人岛1号桥侧电力拖管工程审计结束并给甲方付款后，由甲方付给乙方。

华洲建通公司提交的对账单显示，阳兴泰公司于2016年2月2日至9月12日期间，合计向华洲建通公司支付涉案工程款120万元，尚欠工程款3333750元，阳兴泰公司一审庭审中对该欠款数额予以认可。

华洲建通公司立案后向一审法院提出财产保全申请，要求冻结阳兴泰公司、电气工程公司、西海岸发展公司所属银行存款人民币363万元，一审法院作出（2019）鲁72民初1542之一民事裁定书，华洲建通公司为此支付财产保全费5000元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为汇能公司与阳兴泰公司签订工程施工合同是否有效以及华洲建通公司是否可以向被电气工程公司吸收合并的汇能公司主张权利的问题。

《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，……中标无效。第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。汇能公司将涉案工程通过招投标形式与阳兴泰公司签订了涉案工程的施工合同，仅从招投标文件中就可以认定存在弄虚作假，阳兴泰公司参与涉案工程的中标应认定为无效，故汇能公司与阳兴泰公司所签订的工程施工合同也应认定为无效合同。阳兴泰公司据此无效合同将涉案工程分包给华洲建通公司并签订《名人岛过海电力管道工程承包合同》亦应认定为无效。

本案中，涉案工程由汇能公司发包给阳兴泰公司，阳兴泰公司随后将工程转包给华洲建通公司进行施工，故华洲建通公司为涉案工程的实际施工人，发包人为汇能公司，转包人为阳兴泰公司。建设工程解释一第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，华洲建通公司可以依法向汇能公司主张权利。《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。由于汇能公司已被电气工程公司吸收合并，华洲建通公司以阳兴泰公司欠付华洲建通公司工程款3333750元范围内向电气工程公司主张支付工程款的请求，予以支持。关于逾期付款利息的问题。鉴于华洲建通公司与阳兴泰公司之间的合同系无效合同，酌情认定以3333750元为基数自华洲建通公司起诉之日2019年5月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止的利息，以及以3333750元为基数自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止的利息。

综上，依据《中华人民共和国合同法》二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、阳兴泰公司向华洲建通公司工程款3333750元及以该款项为基数自2019年5月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息、以该款项为基数自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、电气工程公司在3333750元范围内对华洲建通公司承担责任；三、依法驳回华洲建通公司对西海岸发展公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币33470元、保全费5000元，由阳兴泰公司、电气工程公司共同负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院查明：2015年3月12日，青岛西海岸新区开发建设有限公司（甲方）与国网山东青岛市黄岛区供电公司（乙方）以及青岛汇能用电服务中心（丙方）签订110KV灵山湾站、影都站、朝阳山站相关电缆隧道建设工程合同一份。合同载明，由乙方委托丙方全权代表乙方进行实施，包括部分工程勘察设计、工程施工及收取有关款项、内部协调等所有事宜，甲方作为出资方承担工程实施的有关费用。竣工验收合格后形成的固定资产，由丙方向乙方进行固定资产移交，由乙方负责运行维护管理，甲方无偿使用。合同第四条约定：工程造价（暂定）7000万元，本造价为工程估算造价，最终工程结算造价由甲方组织审计单位进行工程审计，并经甲方和丙方认可的审计结算值为准。第五条约定，乙方及丙方负责本工程建设及相关手续的办理，包括部分工程勘察设计、全部工程监理、施工、验收、运行维护等，并负责工程所需全部设备的采购及已完成工程的日常看护保养。第八条约定，丙方责任为，1.保证其具有履行合同所需要的相关资质，并保证其所供设备均是全新、完整的；2.负责按照甲方确定的110KV灵山湾站、影都站、朝阳山站相关电缆隧道建设工程方案进行本合同第三条中第1项和第3项工程内容的工程施工图设计。3.负责编制详细可行的施工方案并组织实施，严格按照施工图及国家颁布的有关《电力建设施工技术规范》组织施工……。

本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事各方争议的焦点问题是：1.电气工程公司是否是涉案工程的发包人；2.华洲建通公司是否是实际施工人；3.电气工程公司是否欠付阳兴泰公司工程款；4.电气工程公司是否应在3333750元范围内对华洲建通公司承担责任。

关于第一个焦点问题。青岛西海岸新区开发建设有限公司与国网山东青岛市黄岛区供电公司以及青岛汇能用电服务中心签订110KV灵山湾站、影都站、朝阳山站相关电缆隧道建设工程合同。合同约定，上述工程由国网山东青岛市黄岛区供电公司委托青岛汇能用电服务中心全权代表国网山东青岛市黄岛区供电公司进行实施，包括部分工程勘察设计、工程施工及收取有关款项、内部协调等事宜，青岛西海岸新区开发建设有限公司作为出资方承担工程实施的有关费用。竣工验收合格后形成的固定资产，由青岛汇能用电服务中心向国网山东青岛市黄岛区供电公司进行固定资产移交，由国网山东青岛市黄岛区供电公司负责运行维护管理，青岛西海岸新区开发建设有限公司无偿使用。电气工程公司称，青岛汇能用电服务中心改制为汇能公司。后汇能公司就上述合同项下工程中的部分工程，即涉案工程进行了招标。从上述合同内容及汇能公司进行招标的事实来看，相对于阳兴泰公司和华洲建通公司而言，青岛汇能用电服务中心（汇能公司）并非涉案工程的总承包人，其经过招标将涉案工程发包给阳兴泰公司，为涉案工程的发包人，阳兴泰公司为承包人。

关于第二个焦点问题。阳兴泰公司与华洲建通公司签订《名人岛过海电力管道工程承包合同》，将涉案工程转包给华洲建通公司。工程完工后，阳兴泰公司与华洲建通公司签订协议，约定了其应当向华洲建通公司支付工程款的数额和方式。阳兴泰公司亦认可华洲建通公司实际从事了涉案工程的施工。因此，华洲建通公司为涉案工程的实际施工人。华洲建通公司一审中提交的《对账单》上有施工方为苏州科艺油气工程设备服务有限公司的内容，但《对账单》并未经阳兴泰公司盖章认可，因此不能依此否定实际施工人为华洲建通公司的事实。

关于第三个焦点问题。汇能公司与阳兴泰公司签订的工程施工合同约定，工程造价暂定为9260240元，最终工程结算造价由项目投资方青岛西海岸新区开发建设有限公司安排审计单位进行工程审计。电气工程公司称，其已向阳兴泰公司支付工程款4630100元，目前审计值不确定，剩余工程款尚不符合付款前提。本院认为，涉案工程完工已近五年，电气工程公司无权以工程尚需审计为由主张其不应付款。

关于第四个焦点问题。电气工程公司留存的招投标材料显示华洲建通公司参加了招投标。上述材料上华洲建通公司的公章与该公司认可的公章不一致，但没有证据证明电气工程公司在招标时知道该事实，故尚不能认定电气工程公司存在串通投标的行为。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。阳兴泰公司将涉案工程转包给华洲建通公司，违反了法律的强制性规定，两方签订的合同为无效合同。建设工程解释一第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，一审法院判令电气工程公司向华洲建通公司承担支付工程款的责任，并无不当。

综上所述，电气工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33470元，由上诉人青岛电气工程安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　董　兵

审 判 员　　赵　童

审 判 员　　冯玉菡

二〇二一年六月十八日

法官助理　　李建伟

书 记 员　　郭　君