鞍山市某某劳务派遣有限公司、鞍钢实业集团（鞍山）设备运维有限公司与某某劳动争议二审判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽03民终1819号 上诉人（原审被告）：鞍山市**劳务派遣有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区华丰街8栋29层80号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁浩扬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：鞍钢实业集团（鞍山）设备运维有限公司，住所地鞍钢厂内。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：王垚，该公司员工。 委托诉讼代理人：**,辽***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1965年3月4日出生，汉族，住所地辽宁省鞍山市铁东区。 委托诉讼代理人：***、女，1970年2月23日出生，汉族，住所地辽宁省鞍山市铁东区。 委托诉讼代理人：**，辽宁钢城正大律师事务律师。 上诉人鞍山市**劳务派遣有限公司（以下简称：派遣公司）、鞍钢实业集团（鞍山）设备运维有限公司（以下简称：鞍钢运维公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服鞍山市立山区人民法院（2022）辽0304民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 鞍钢运维公司的上诉：1、请求撤销立山区人民法院(2022)辽0304民初150号民事判决，驳回**的诉讼请求。(上诉标的94882元)2、由**承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，一审法院认定鞍钢运维公司未提供证据证明为**提供劳动保护和劳动安全生产条件，且造成**因工受伤，但在本案中事实恰恰相反。鞍钢运维公司为每一名上岗工人均提供了劳动保护用品和安全生产条件，事故的发生系**违章操作造成的。一审**诉称踩在辊道上，辊道转动导致**摔倒造成受伤。根据检修作业安全操作规程第4.5章。明确规定严禁在运输辊道上行走，踩辊道是严重违章行为。因此，**踩辊道的行为属于违章操作，所以本案的发生不是鞍钢运维公司未提供劳动保护和安全生产条件，而是**违章操作造成的。鞍钢运维公司已经尽到了合理的提供劳动保护和安全生产条件的要求。鞍钢运维公司无过错，不应承担连带赔偿责任，恳请二审人民法院依法查明事实，予以改判，驳回**对鞍钢运维公司的诉讼请求。 派遣公司的上诉请求：1、撤销鞍山市立山区人民法院(2022)辽0304民初150号民事判决书：发回鞍山市铁西区人民法院重审或者查明案件事实基础上依法改判，不服金额4938元。2、**承担一审、二审相应的诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误，恳请二审法院重新查明后予以纠正。、**存在过度医疗。从**的病例的临时医嘱中可以看出，**后期并没有任何用药治疗，存在挂床嫌疑，派遣公司在一审时对于**住院合理天数和用药合理性进行鉴定，但一审法院未予支持，违法裁判，损害了派遣公司的合法权益。派遣公司认为，过度医疗产生的医药费及护理费、伙食补助费，均不予承担。二、派遣公司对支付3938元的工资，**应当予以返还。一审时，**提供的从2020年9月的工资并未显示是案外工程工程提供劳务的报酬，况且误工损失是赔偿劳动者因伤无法继续工作而获得的补偿，一审庭审时**承认已经在另外工程工作，所以该时间不存在误工损失，故派遣公司该部分损失不应当予以承担。三、交通费1000元，不应当支付。由于住院期间的医疗费以及护理人员均由派遣公司承担，所以**不存在任何的交通费。外出鉴定的费用应当自行承担。综十所述，原审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误，恳请二审法院重新查明案件事实，并对于**的住院合理时限及用药合理性进行鉴定，最终作出公正裁决，维护派遣公司的合法权益。 **辩称，服从一审判决。 **向一审法院起诉请求：一、判令派遣公司赔偿**医疗费110元、住院伙食补助费11800元、护理费10830元、停工留薪工资7000元、一次性伤残补助金24500元、一次性医疗补助金40611元、一次性就业补助金28000元、交通费6100元，合计128951元，被告鞍钢运维公司对上述款项承担连带责任；由派遣公司、鞍钢运维公司承担诉讼相关费用。 一审法院认定事实：2019年5月1日，派遣公司与鞍钢运维公司签订劳务外包合同一份，合同履行期限：2019年5月1日至2019年12月31日。2019年5月9日，**与派遣公司签订劳务合同书一份，合同期限：2019年5月9日至2019年12月31日，工作岗位为钳工，随后**被派往鞍钢运维公司工作。2019年8月12日22时许，**在鞍钢股份有限公司热轧带钢厂1号轧机进行维修作业时受伤，后被送往鞍山市第三医院治疗，诊断为“胸部闭合性损伤、左侧多发肋骨骨折、左胸壁挫伤”，期间住院85天，并于2019年11月5日出院。**于2020年4月9日再次入院，实际住院33天，并于2020年5月12日出院。**两次住院共计118天，其中一级护理7天，二级护理110天，三级护理1天。2020年11月，**返回鞍钢运维公司继续工作。另查，2020年10月12日，鞍山市立山区人力资源和社会保障局作出工伤决定书，认定**为因工受伤。2021年5月30日，鞍山市劳动能力鉴定委员会作出初次（复查）鉴定结论书，鉴定结论为**丧失劳动能力九级。2021年7月27日，辽宁省劳动鉴定委员会作出再次鉴定结论书，**丧5失劳动能力最终结论为十级。再查，2020年8月，**工资正常发放；2020年9月，鞍山安信企业咨询有限公司向**转账3938元。**工伤前月平均工资3401.5元。2020年辽宁省居民服务业标准为46970元/年，2018年鞍山市职工月平均工资为4493.83元，2019年鞍山市职工月平均工资为4971.25元。又查，**已经过劳动争议仲裁前置程序。 一审法院认为，依法劳务派遣单位、用工单位违反有关劳务派遣规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案派遣公司与**签订劳动劳务合同后，将其派往鞍钢运维公司工作，**因工受伤，派遣公司作为用人单位理应承担**因工受伤的相关待遇。同时，鞍钢运维公司作为**的实际用工单位，未提供证据证明为**提供劳动保护和劳动安全生产条件，且造成**因工受伤，对给**因工受伤的相关待遇应承担连带赔偿责任。故对**要求派遣公司、鞍钢运维公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。关于**主张医疗费110元一节，经法庭核实，**受伤后，除派遣公司垫付的医药费外，实际支付医药费110元，且为治疗伤情所必须，故对**的此项主张予以支持。关于**主张伙食补助费11800元一节，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条“工伤职工本人在统筹地区进行住院治疗、工伤康复和安装配置辅助器具期间的日伙食补助费，以及按规定到统筹地区以外就医所需的日伙食补助费、交通费、宿费的标准，按照下列规定执行：（一）日伙食补助费，按照统筹地区上年度社会日平均工资的10%计算，最高不超过上年度省城镇居民日人均消费支出额的40%，最低不少于15元。具体报销标准及支付办法，由统筹地区社会保险行政部门会同财政部门制定”。**住院共计118天，其中2019年住院85天，2020年住院33天。故**的住院伙食补助费按照2018年、2019年鞍山市职工日平均工资的10%计算，2018年日住院伙食补助费为4493.83/月÷21.75天×10%=21元；2019年日住院伙食补助费为4971.25/月÷21.75天×10%=23元。住院伙食补助费应为21元/天×85天+23元/天×33天6=2544元，故对**过高主张不予支持。关于**主张护理费10830元一节，**两次住院共计118天，住院期间根据医嘱记载，其中一级护理7天，应以两人次计算；二级护理110天，应以一人次计算；三级护理1天，无需护理人员。住院期间的医疗护理应由就诊医院负责，其余的护理应为**日常的生活护理，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同级别护理的劳动报酬标准计算。**未举证护理人员收入状况，且派遣公司安排护理人员护理**56天，上述56天的护理费应在总额中予以扣除，按2020年度居民服务业和其他服务业标准46970元／年，即每天128.68元计算，**住院期间跨2019年、2020年，按上述标准确定护理费，对此，双方均无异议。护理费应为128.68元／天×7天×2人+128.68元／天×110天×1人-128.68元／天×56天×1人=8750元，故对**过高主张不予支持。关于**主张停工留薪工资7000元一节，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。即工伤职工评定伤残等级之前可以享受停工留薪工资待遇，一般不超过12个月。**2019年8月12日因工受伤，工伤鉴定最终结论得出时间为2021年7月27日，依现有证据显示，派遣公司支付的停工留薪工资支付至2020年8月，即已满12个月。在此基础上，**另行主张2个月的停工留薪工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于**主张一次性伤残补助金24500元一节，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等7级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”。**十级伤残，应为7个月的本人工资，一次性伤残补助金计算为3401.5元／月×7个月=23810元，故对**过高主张不予支持。关于**一次性医疗补助金40611元一节，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条第一款，“（一）一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数。其中，五级为18个月，六级为16个月，七级为13个月，八级为11个月，九级为9个月，十级为7个月”。一次性医疗补助金应计算为4493.83元／月×7个月=31456元，故对**过高主张不予支持。关于**主张一次性伤残就业补助金28000元一节，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条第二款，“（二）一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。其中，五级为28个月，六级为24个月，七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月”。一次性伤残就业补助金应计算为3401.5元×8个月=27212元，故对**过高主张不予支持。关于**主张交通费6100元一节，鉴于**住院时间、伤情所需，**出入院、护理人员往返、赴沈阳再次进行劳动能力鉴定，确需发生交通费，且**提供委托代理人往返沈阳、鞍山高铁票据，结合本案实际情况，交通费以1000元为宜，故对**过高主张不予支持。关于2020年9月**收到的款项3938元是否应当扣除一节，依据现有的证据显示，2020年8月，**工资正常发放；2020年9月，**提供的证据可证明该款项为另外工程提供劳动所获取的报酬，且派遣公司、鞍钢运维公司亦未提供相反证据证明其主张，因此，上述费用，不应在**获得工伤待遇中予以扣除。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第三条、第五条、第六条、《中华人民共和国劳动合8同法》第三十条、第三十三条、第三十七条、第九十二条、《辽宁省工伤保险实施办法》第三十二条、第三十三条、第三十七条、第三十九条、《劳务派遣暂行规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》（2020）第九十条之规定，判决：一、鞍山市**劳务派遣有限公司支付**医疗费110元、伙食补助费2544元、护理费8750元、一次性伤残补助金23810元、一次性医疗补助金31456元、一次性伤残就业补助金27212元、交通费1000元，合计94882元；二、鞍钢实业集团（鞍山）设备运维有限公司对鞍山市**劳务派遣有限公司应给付款项承担连带赔偿责任；三、驳回**其他诉讼请求。以上款项，应于本判决生效后十日内一次付清，如未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鞍山市**劳务派遣有限公司、鞍钢实业集团（鞍山）设备运维有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于鞍钢运维公司主张不应承担连带赔偿责任一节。依法《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。鞍钢运维公司作为用工单位应当为劳动者提供全面的劳动安全生产条件，现没有证据证明鞍钢运维公司尽到了完全注意义务并提供了完善的劳动保护，也没有证据证明**存在故意行为。因此，一审法院对**要求派遣公司、鞍钢运维公司承担赔偿责任的诉讼请求予以支持并无不当，本院予以维持。 关于派遣公司主张**存在过度医疗行为，并应返还3938元工资的问题。如前所述，派遣公司就自己的主张应提供证据加以证明，现除口头陈述外，派遣公司未能提供其他足以证明**存在挂床行为的证据，也未提供该3938元系其支付的证据，应当承担举证不能的诉讼后果。故派遣公司的此项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于派遣公司主张交通费过高的问题。**受伤后，用人单位理应支付工伤保险的相应待遇，其中包括劳动者因受伤看病等发生的交通费，一审法院根据劳动者提供的相关票据，并结合本案的其他事实最终酌定交通费1000元并无不当，本院予以维持。 综上所述，派遣公司、鞍钢运维公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由鞍山市**劳务派遣有限公司、鞍钢实业集团（鞍山）设备运维有限公司各自负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　朱　安 审 判 员　　于　淼 审 判 员　　*** 二〇二二年九月二十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　张小婵