珠海富茂钢结构有限公司与某某劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民事判决书

（2013）珠中法民一终字第77号

上诉人（原审被告）：珠海富茂钢结构有限公司，住所地：珠海市唐家湾镇。

法定代表人：***。

委托代理人：***，广东莱恩律师事务所律师。

委托代理人：**，广东莱恩律师事务所律师。。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1970年2月16日出生，住安徽省巢湖市。

委托代理人：***，广东常成律师事务所律师。。

上诉人珠海富茂钢结构有限公司（以下简称“富茂公司”）与被上诉人***因劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第2969号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，***于2004年5月11日入职富茂公司工作，任质安部主管。双方签订的最后一份劳动合同期限为2010年5月1日至2013年5月1日。2011年11月9日召开生产碰头会时因***迟到被厂长***批评，两人因此发生争执，***称***不愿意干可以离开，并表示***写辞职报告他马上批准等。富茂公司就此事于当日发出《通告》，对***作出停职、待岗、再培训并取消***待岗期间绩效、岗位工资和津贴等处理决定。***认为***与其发生争执所表达的意思即为富茂公司已作出口头解雇，故于2011年11月15日向劳动争议仲裁委提起劳动仲裁，请求裁令富茂公司支付违法辞退的赔偿金。后***于2012年2月28日撤回该案，并于当日再次提起本案仲裁。2011年11月16日***又向富茂公司提出事假申请，假期为2011年11月17日至2011年11月26日，该申请得到***等相关负责人的批准。***提交了一份富茂公司于2011年11月23日发出一则《通告》，该《通告》称“……***严重违反公司的规章制度，现公司研究决定解除其所任的质安部主管职务，并作解除合同处理……”，富茂公司对该《通告》的真实性不予认可。本案诉讼庭审中，***申请证人**（42102219840624603X，原富茂公司公司的员工，后辞职）、***（430623197306054810，原富茂公司公司的员工）、***（410329196712115037，原富茂公司公司的员工，后辞职）出庭作证，一致证明富茂公司曾于2011年11月23日在其公司公告栏贴出上述《通告》，内容如上表述。富茂公司于2011年11月28日又贴出一则《通告》，该通告内容主要为***2011年11月26日事假期满后未及时返岗，如不及时返回公司作出合理解释，富茂公司将按照公司管理制度的规定作自动离职处理。2011年11月30日再次发出《通告》，该《通告》认为***严重违反了公司的管理制度，不服从公司的领导，盗窃公司的会议纪要并将其内容对外泄露，恶意删除公司多年积累的技术资料和相关文件，超假多日不回公司办理相关手续，也不向公司说明理由等情况，故富茂公司要求***回公司说明情况，否则按自动离职处理，并追究刑事责任。***离职后，2011年11月份的工资共计2217元尚未领取。另查，***主张其平均工资7163元，富茂公司对此未提出反证。双方签订的书面劳动合同约定将《员工手册》、《员工入职登记表》、公司下发的文件以及会议纪要等作为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等法律效力。富茂公司的《员工手册》第六（三）4c点规定，连续旷工达3日者可作开除处理。***提起劳动仲裁申请后，珠海市劳动争议仲裁委员会作出******（2012）第173号仲裁裁决，“一、被申请人于本裁决生效之日起三日内向申请人支付2011年11月的工资共计2217元；二、驳回申请人的其他仲裁请求”。

原审法院认为，一、关于***主张的赔偿金。双方对***的离职时间和原因存有争议。***的主张有二点：一是主张富茂公司于2011年11月9日召开生产碰头会时已作出口头解除。但从***认可富茂公司的厂长***所说的最后一句“你叫他写辞职报告马上批准”的语义来看，厂长****在希望***主动写辞职申请，而非当场作出解除劳动合同的通知。结合***向富茂公司申请2011年11月17日至2011年11月26日期间的事假并获批准这一事实情况，进一步证明了争议双方均认为劳动关系仍存续的事实，故原审法院对***主张的富茂公司于2011年11月9日作出口头解除劳动关系的事实不予采信；二是***主张富茂公司于2011年11月23日书面解除了双方之间的劳动关系，并提交了2011年11月23日的《通告》佐证其主张。庭审中，***申请证人**、***、***出庭作证，一致证明富茂公司曾于2011年11月23日在公告栏贴出上述《通告》，解除与***的劳动合同关系。***并提交了《通告》的复印件说明其内容，因此可以证明富茂公司于2011年11月23日存在上述行为和做法。富茂公司则主张***于2011年11月26日事假期满后就没再返岗上班，根据富茂公司制定的相关规章制度，认为***的行为属于自动离职，并分别2011年11月28日、2011年11月30日再次发出《通告》，但上述《通告》均为张贴公示，并未直接送达给相对人的***。综合上述情况，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条的规定：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”据此，富茂公司应根据***的工作年限向其支付经济补偿金7163元×8=57304元，至于***请求赔偿金的数额事实和法律依据不足，原审法院不予支持。二、关于***请求未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额128934元。***与富茂公司先后签订了几份劳动合同，其亦符合签订无固定期限劳动合同的条件，但双方最后签订的劳动合同仍为有固定期限的劳动合同，因此，应视为***同意选择与富茂公司签订有固定期限的劳动合同。***据此提出此项请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。******（2012）第173号仲裁裁决富茂公司支付***2011年11月的工资共计人民币2217元后，双方未对此提出诉讼请求，原审法院一并予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，原审法院作出如下判决：一、富茂公司支付***2011年11月的工资共计人民币2217元；二、富茂公司支付***经济补偿金人民币57304元；三、驳回***的其他诉讼请求。以上判决第一、二项限富茂公司于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由富茂公司负担，于判决生效之日起七日内向原审法院交纳。

一审判决后，富茂公司不服，向本院提出上诉，请求：一、依法撤销原审判决第二项；二、依法改判富茂公司无需支付***经济补偿金人民币57304元。事实及理由：一、一审法院判决认定的部分事实错误。一审判决错误认定富茂公司存在“于2011年11月23日在公告栏贴出上述《通告》，解除与***劳动合同关系”的行为和做法。首先，***在一审提交的一则《通告》系数码相片的复印件，并无原件可供核对。进一步细察，我们不难发现该相片既无法从画面内容上显示出“通告”确实张贴于富茂公司的厂区内，甚至无法显示出该“通告”确实张贴于某公告栏内。这样的数码照片完全可以编造、摆布拍摄、作后期处理，当然不具备真实性。其次，一审法院未加审查就直接采信了***申请的**、***、***三位证人证言，在一审中富茂公司曾向原审法院提交相关证据证实，主要证人**不具有证人资格。因为**本是富茂公司的员工，其已于2012年8月向珠海市劳动争议仲裁委员会提起与富茂公司之间的劳动争议仲裁，与公司存在明显的利害关系，其证言属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（二）项的规定，不能单独作为认定案件事实的依据。（事实上，在***于2011年11月15日第一次提起劳动仲裁时，当时**是自愿作为富茂公司的证人出庭佐证的。这充分说明证人**的言行反复无偿，而此重要情节一审判决未加审查）。另外，其他两位证人只能含含糊糊地说“在2011年11月”，事实上，富茂公司就是在2011年11月30日贴出的对***的处理通告。那么，凭什么说这两名证人看到的处理通告就是***所称的11月23日的通告，而不是富茂公司贴出的那份呢？第三，退一步讲，如果富茂公司曾于2011年11月23日贴出了解除***的《通告》，那么当月28日和30日又有何必要再贴出“返回公司说明情况，否则按自动处理”的通告？这并不符合常理。***于2011年11月16日向富茂公司提出事假申请并得到富茂公司的批准，但***却超假未归。富茂公司于28日、30日以《通告》形式催促。这些事实足以说明从2011年11月17日至26日双方都认同存在劳动关系，因此***关于“当月23日富茂公司就贴出了解除劳动关系的通告”的主张明显有违常理。二、一审法院适用法律不当，导致判决结果错误。***离职的原因非常明确，并非一审判决所述“无法证明劳动者的离职原因”，富茂公司依据《员工手册》的规定作出解除劳动合同关系的处理决定，有事实依据和法律依据。一审法院适用《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条规定错误。首先，会议纪要只能作为人民法院判案的参考，并不能直接作为判案的依据。其次，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，***的证据缺乏真实性，证人证言缺乏有效性，再与“请假并获批准”这一重要案件情况相对照，其相关主张不应被认定。综上，一审判决认定事实不清，在审查证据是亦未充分考虑本案的具体案情，适用法律不当，作出的判决错误。富茂公司对此判决不服，故向贵院提起上诉，请求贵院依法查明事实，作出公正处理，维护富茂公司的合法权益。

***答辩称：一、一审法院认定富茂公司解除劳动关系的事实清楚、定性准确。首先，2011年9月富茂公司的新厂长***上任后，从富茂公司提交的诸多会议记录可知，新厂长与***一向意见不和；2011年11月9日上午9时****颐指气使，直接解雇***，***次日即按要求与富茂公司进行了工作交接，富茂公司于2011年11月23日以公告形式发出书面解聘通知，并向珠海市技术监督局进行了通告。解聘通知是证人**于2011年11月23日下午下班时在富茂公司公告栏看到时，亲自拍照的，证人**在一审时已经将存有照片的手机当庭出示，所以并非复印件，其它两位证人***、***也都同时证明上述事实。所以，一审法院认定富茂公司于2011年11月23日解除***劳动关系，是对事实的准确认定。二、关于证人的资格及证人证言的真实性。**与富茂公司的劳动争议，是因为富茂公司的违法行为所引起，**只是依法维护权利，对其作为证人的资格没有任何影响。至于富茂公司在上诉状所说其他两位证人表达含含糊糊的观点，更是混淆视听。首先，证人***准确说出是11月20几号的下午下班时，证人***也清楚表述为下午下班时看到的通知，此二位证人的证词与证人***述及解聘通知上的内容一致，并且因为经时太长无法记得准确日期更是符合常理，应当可以作为认定事实的依据。三、富茂公司无理缠讼，二审法院应当驳回其上诉。一审法院已经查明是富茂公司解除劳动关系，***认为富茂公司属于违法解除，应当按《劳动合同法》第八十七条规定，向原告支付赔偿金，而不是补偿金，但本着尊重一审判决的态度未提起上诉，请求法院在查明上述事实后驳回富茂公司的诉讼请求，依法维护***的合法权益。

二审中双方当事人未提供新的证据，本院经审理对原审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为，富茂公司与***对双方劳动关系已解除均无异议，双方二审争议的焦点为劳动关系解除的原因。富茂公司主张***属于自动离职，但富茂公司提供的11月28日、11月30晶催促上班并说明错误情况的两份相关通告并未直接送达给***，富茂公司亦未提供证据证明存在无法直接送达通告给***的情形，故该通告并未生效，不能作为定案的依据。据此，富茂公司主张依据《员工手册》的规定，应认定***属于自动离职的观点并不成立。而从***主张被富茂公司违法辞退提供的证据看，录音资料中厂长***虽有“你马上走”的表述，但从之后***请假被富茂公司批准的事实看，双方均明知争执中的过激言论未影响双方的劳动关系。富茂公司当日作出的仅是对***停职待岗再培训及取消相关待遇的通告，***上诉答辩中认为会议当日即被口头解聘，与案件事实不符。***提供的2011年11月23日的《通告》系手机照片，属于复制件，因无原件核对，亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九规定的情形，依法不应采信，且由于该复制件中无拍照地点等情况显示，确实无法证实为富茂公司作出并张贴于公告栏的，故不能证明***称被富茂公司于11月23日张贴通告辞退的主张。三位证人中**因与富茂公司的劳动争议存在矛盾，其证言的可信度较低，***称看到的不是***提供的通告、***记不清辞退时间，结合双方主张的辞职时间相距不长，故仅凭上述证人证言不足以证明富茂公司于11月23日通告辞退了***，原审该节事实认定证据不足，本院予以纠正。综上，富茂公司与***对各自主张的劳动关系解除的原因均未提供充分的证据证明，但从导致双方劳动关系解除的原因看，***并不是基于其他个人原因主动提出辞职，而是因为富茂公司厂长***在与其发生口角后，当即对***作出停职、待岗及再培训并取消***绩效等处理决定，又在之后的11月30日通告中主张***除超假外，还存在盗窃公司会议纪要、恶意删除文件等严重违纪行为，富茂公司的上述行为使***有理由相信富茂公司有解除劳关系的表示，故原审将***的离职原因视为富茂公司提出且经双方协商一致解除，较为符合案件事实。据此，原审判决富茂公司向***支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，应予维持。需要指出的是，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条关于“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，是对法律规定的解析，符合上述法律的规定精神，虽然一审法律直接适用不当，但实体处理正确，富茂公司据此上诉主张原审裁判错误不成立，本院不予支持。一审认定基本事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人富茂公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员肖锋

代理审判员*恒

二〇一三年五月九日

书记员窦羡维