爱奇清科（北京）信息科技有限公司与国家知识产权局二审行政判决书

北京市高级人民法院

行政判决书

（2020）京行终3198号

上诉人（原审原告）：爱奇清科（北京）信息科技有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：南立新，董事。

委托诉讼代理人：王琪，爱奇清科（北京）信息科技有限公司法务经理，住黑龙江省逊克县。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。

法定代表人：申长雨，局长。

委托诉讼代理人：翟晶晶，国家知识产权局审查员。

上诉人爱奇清科（北京）信息科技有限公司（简称爱奇清公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初11018号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院审理查明：

一、诉争商标

1.申请人：爱奇清公司。

2.申请号：29103315。

3.申请日期：2018年2月2日。

4.标志

5.指定使用服务（第45类，类似群4501-4503；4505-4506）：警卫服务；家务服务；交友服务；域名注册（法律服务）；替代性纠纷解决服务；安全及防盗警报系统的监控；社交陪伴；实体安全保卫咨询；服装出租；在线社交网络服务。

二、引证商标一

1.注册人：北京德立康国际科贸有限公司。

2.注册号：8742425。

3.申请日期：2010年10月14日。

4.专用期限至：2022年1月6日。

5.标志

6.核定使用服务（第45类，类似群4501-4503；4505-4506）：安全及防盗警报系统的监控；临时照看婴孩；晚礼服出租；婚姻介绍所；领养代理；消防；失物招领服务；法律研究；域名注册；知识产权咨询。

三、引证商标二

1.注册人：北京德立康国际科贸有限公司。

2.注册号：18999985。

3.申请日期：2016年1月27日。

4.初审公告日期：2018年8月20日。

5.标志

6.指定使用服务（第45类，类似群4501-4503；4505-4506）：安全及防盗警报系统的监控；临时照看婴孩；家务服务；服装出租；婚姻介绍；消防；领养代理；知识产权咨询；法律研究；域名注册（法律服务）。

四、被诉决定：商评字[2019]第152894号《关于第29103315号“创业邦”商标驳回复审决定书》。

被诉决定作出时间：2019年7月4日。

被诉决定认定：诉争商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条的规定，决定对诉争商标的注册申请予以驳回。

五、其他事实

在原审诉讼过程中，爱奇清公司提交了其获得的荣誉复印件、《创业邦》杂志、“创业邦”网站及APP截图以及第16类、第35类、第41类商品或服务上含“创业邦”的商标注册情况、在先生效判决等证据，用于支持其诉讼请求。

在原审庭审过程中，爱奇清公司明确认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务分别构成同一种或类似服务。

经查，引证商标一因连续三年不使用被决定在全部服务上撤销注册，该撤销决定已经生效，并已刊登注册商标撤销公告（第1669期商标公告）。截至原审判决前，引证商标二仍处于异议程序中，仍为在先有效商标。

北京知识产权法院认为，引证商标一不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。爱奇清公司主张各引证商标属于恶意抢注，并非本案的审理范围，爱奇清公司可以另行寻求其他途径予以救济。引证商标二持有人未参与评审及诉讼，在案证据不足以查明引证商标二的实际使用情况。爱奇清公司提交的证据均为单方证据，尚不足以证明诉争商标在指定使用服务上经使用已具有足以与引证商标二相区分的知名度。爱奇清公司主张的其他在先商标获准注册的情况不能成为诉争商标获准注册的当然依据。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回爱奇清公司的诉讼请求。

爱奇清公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、原审法院对各引证商标持有人恶意抢注商标的事实未予认定，未能同案同判；二、诉争商标与引证商标二存在较大差异；三、引证商标二没有实际用于商业运营，与诉争商标共存于市场并不存在混淆误认的可能性。

国家知识产权局服从原审判决。

经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉决定以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。

本院认为：

商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。

参照《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的服务与引证商标二指定使用的服务在类似群组划分上相同，属于同一种或类似服务，爱奇清公司在二审诉讼程序中对此未再争议，本院经审查予以确认。诉争商标“创业邦”与引证商标二“创业邦FOUNDHELP”中的中文部分“创业邦”在文字构成、呼叫、含义等方面相同，二者使用在同一种或类似服务上，易造成相关公众的混淆、误认。原审判决认定诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不妥。爱奇清公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

爱奇清公司主张各引证商标属于恶意抢注，该项主张并非本案的审理范围，其可以另行寻求其他途径予以救济，本院不予评述。

爱奇清公司主张引证商标二没有实际用于商业运营，与诉争商标共存于市场并不存在混淆误认的可能性。但是，我国商标法实行在先申请制度，鉴于引证商标二为合法有效的在先商标，原审法院和国家知识产权局以有效的在先商标评判诉争商标的注册申请，并无不当。况且，引证商标二持有人未参与本案评审和诉讼，在案证据不足以查明引证商标二的实际使用情况。故爱奇清公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。

原审判决其他认定，当事人在二审诉讼程序中未再争议，本院经审查予以确认。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结论正确，应予维持。爱奇清公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由爱奇清科（北京）信息科技有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　孔庆兵
审　　判　　员　　　吴　斌
审　　判　　员　　　刘　岭

二〇二〇年九月十四日

书　　记　　员　　　赵静怡