中泰旭日（北京）建设工程有限公司与京北会（北京）超跑汽车俱乐部有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

北京市第三中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）京03民终8678号

上诉人（原审原告）：中泰旭日（北京）建设工程有限公司，住所地北京市门头沟区。

法定代表人：李伟，执行董事。

委托诉讼代理人：李庆军，北京市天坛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：京北会（北京）超跑汽车俱乐部有限公司。

法定代表人：胡斌，总经理。

委托诉讼代理人：余建阳，北京市泽文律师事务所律师。

上诉人中泰旭日（北京）建设工程有限公司（以下简称中泰旭日公司）因与被上诉人京北会（北京）超跑汽车俱乐部有限公司（以下简称京北会公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初42930号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行审理。

中泰旭日公司上诉请求：撤销一审裁定，本案由一审法院继续审理。事实与理由：第一，一审法院理解和适用法律错误，双方约定的仲裁协议应属无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。一审法院未能首先甄别两种争议解决方式同时约定而直接导致仲裁协议无效的法律后果，属理解和适用法律错误。第二，依据“司法最终解决争议”法律原则，本案应由有管辖权的人民法院解决。如本案这种既约定了仲裁又约定了诉讼的协议，因违反了仲裁的唯一性和终局性，依据“司法最终解决争议”法律原则其仲裁条款被认定无效后，案件应由有管辖权的人民法院解决。第三，本案为建设工程施工合同纠纷，工程地点在北京市朝阳区，故依法应由一审法院专属管辖。综上，请求二审法院判如所请。

京北会公司答辩称，同意一审裁定，不同意中泰旭日公司的上诉请求，要求维持原裁定。

中泰旭日公司向一审法院提出诉讼请求：判令京北会公司给付中泰旭日公司工程款299379.33元。

一审法院经审查认为，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。本案中，双方签订的《京北会永利大厦汽车展厅改建装饰施工合同》分为两部分，其中第一部分合同协议书中约定双方发生争议协商不成的，由北京市东城区人民法院管辖。但本案为建设工程施工合同纠纷，工程地点在北京市朝阳区，故双方约定违反专属管辖，应属无效。第二部分专用合同条款约定因合同发生争议向北京仲裁委员会申请仲裁。该条款为仲裁协议，且不具备无效事由。双方就合同履行产生的争议，应通过申请仲裁予以解决，故一审法院裁定驳回起诉。

依照《中华人民共和国仲裁法》第五条，第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第三十四条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条之规定，裁定：驳回中泰旭日公司的起诉。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项规定：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖。第三十四条规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。根据上述规定，建设工程施工合同纠纷由不动产所在地人民法院专属管辖，具体到本案，不动产所在地为北京市朝阳区，应由朝阳区人民法院专属管辖，涉案合同中“由北京市东城区人民法院管辖”的约定违反了专属管辖规定，应属无效。

《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条规定：在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。京北会公司在一审中提出主管异议，就此本院认为，首先，中泰旭日公司与京北会公司虽在合同中约定了由北京仲裁委员会仲裁及由北京市东城区人民法院管辖，但关于东城区法院的管辖约定无效，则按照涉案合同约定，双方仅能向北京仲裁委员会提起仲裁，故本案不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定“约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的”情形，中泰旭日公司的该项上诉主张于法无据，本院不予采信。

其次，《中华人民共和国仲裁法》第十九条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。第二十条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。中泰旭日公司上诉主张涉案仲裁协议无效，但其并未提起确认仲裁协议效力之诉，仲裁委员会也未认定涉案仲裁协议无效，故其该项上诉主张于法无据，本院不予采信。

综上，中泰旭日公司的上诉请求不能成立，一审裁定适用法律正确，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　龚勇超

审 判 员　蒙　瑞

审 判 员　金妍熙

二〇一九年六月十七日

法官助理　程惠炳

法官助理　张　弛

书 记 员　刘　鸽