上诉人南京金合能源材料有限公司与被上诉人*为农劳动合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终4464号

上诉人（原审被告）：南京金合能源材料有限公司，住所地南京市江北新区长芦街道宁六路606号B栋302室。

法定代表人：任爱，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何文静，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨美娣，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：*为农，男，1961年9月5日出生，汉族，住南京市秦淮区。

委托诉讼代理人：童建明，南京市法律援助中心职工权益分部指派律师。

上诉人南京金合能源材料有限公司（以下简称金合公司）因与被上诉人*为农劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初6533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年6月27日公开开庭进行了审理，上诉人金合公司的委托诉讼代理人何文静、杨美娣、被上诉人*为农及其委托诉讼代理人童建明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

金合公司的上诉请求：对一审判决金合公司支付*为农赔偿金14813.4元、差旅费8354元及2018年2月份3天丧假工资不持异议，要求维持；改判金合公司无须支付*为农延时加班工资、休息日加班工资及2018年1月份工资差额。事实与理由：一、*为农主张在2017年8月至12月从事金合公司安排的履行项目自动控制调试工作期间，每天工作16小时、工作日累计加班576小时、休息日加班39天，与事实不符。1.*为农于2017年11月30日在红圈通软件上提起的《出差申请单》显示，*为农于2017年10月14日至11月29日在项目现场从事自动控制调试工作，累计在项目现场工作47天，在此期间共有14个休息日，*为农却称此期间休息日加班39天，明显与事实不符。2.金合公司员工加班时需提交《加班审批表》，经授权人同意后才能加班，金合公司其他员工加班都需填写审批表。*为农在2017年10月至11月期间未提交加班审批表，金合公司也没有批准*为农加班，而且*为农2017年10月至12月的工资发放表中没有加班费的记录，*为农在收到工资后也未对工资发放数额提出任何异议。3.金合公司对员工实施宽松和人性化的管理，在项目实施期间实行的是弹性工作制，以业务而非时间为导向，员工可以自主安排工作时间，*为农习惯夜间工作白天休息。*为农在项目工作期间，工作质量存在缺陷，项目自动控制系统调试过程中经常出现问题，影响项目正常调试，为了解决工作中存在的问题，金合公司要求*为农到现场解决问题，确有在夜间现场解决控制程序问题的情况，但*为农晚上工作后，白天均进行了休息。4.金合公司向一审法院提供的考勤表与劳动仲裁时提供的考勤表虽有差异，但差异仅是对证据中的填表错误进行了修正，两份考勤表的员工工作、请假等内容是完全相同的。一审法院以两份考勤表在非重要内容方面存在差异而认定金合公司的考勤表存在造假，与事实不符，而且加班是以《加班审批表》记录为准的，考勤中并不反映，金合公司没有造假的主观意愿。二、*为农未按约履行劳动合同，金合公司没有支付2018年1月13日至31日、2018年2月5日至7日旷工期间工资差额的义务。*为农2017年1月13日申请调休，在项目主管ＸＸ明确要求分管领导裴培批准的情况下，*为农在未经分管领导裴培批准的前提下擅自离岗。因此，*为农在2017年1月13日至31日旷工，未履行劳动合同约定的劳动义务。一审法院判决金合公司支付*为农1月13日至31日工资，没有法律和事实依据。

*为农答辩称：一、金合公司主张*为农加班应提交加班审批表，没有任何事实和法律依据。加班是单位安排的，并非职工自己要求，是否加班理应由单位承担举证责任。*为农已经完成了存在加班的初步举证，在庭审中金合公司也认可存在加班的情况。金合公司在仲裁和诉讼中提供的考勤表前后不一致，存在造假的情况，该公司发放的工资中也没有体现已经支付加班工资。因此，金合公司应承担举证不能的法律后果。二、金合公司以*为农2018年1月13日至3月28日长期旷工，违反了法律规定及金合公司正常的管理秩序为由，解除与*为农的劳动合同，没有事实和法律依据。*为农2018年1月13日至31日履行了请假手续。金合公司认为一直在审批中，当然这仅仅是程序问题，且是金合公司自身管理的问题。*为农是因为父亲病重甚至病危而请假，理由合理正当，金合公司没有理由不批准。另外2018年2月3日至2月7日期间系春节放假，之后金合公司办公地址变动，并未通知*为农，不构成劳动合同的变更，而且金合公司将*为农踢出了微信群，造成沟通不畅，因此*为农未上班并非其个人问题。另外金合公司并未向一审法院提交经民主程序制定的规章制度，故金合公司的解除行为没有法律依据，其在发出解除通知后才向工会征求意见，也是不符合劳动合同解除的程序。因此一审法院以金合公司违法解除双方劳动合同，判决支付两个月的赔偿金合理合法。三、金合公司确实存在克扣*为农工资的情况，2018年1月15日之后，*为农属于调休和享受年休假，但金合公司实际支付*为农1月份工资3678.16元，尚欠4182.74元。因此，一审判决合理合法，应予以维持。

*为农向一审法院起诉请求：判令金合公司支付违法解除劳动合同赔偿金16000元（8000元/月×2个月）、2018年1月和2月克扣的工资16000元、税前和税后工资差额9034.2元［（8000元-7247.15元）×12个月］、2017年8月至12月延长工作时间加班工资39724元（8000元/月÷21.75÷8×576小时×1.5）和休息日加班工资28690元（8000元/月÷21.75×39天×2）、2017年度年终奖20000元以及差旅费8354元。

一审法院经重审查明事实如下：*为农于2017年3月到金合公司上班，从事自动控制工作，双方签订了劳动合同，约定合同期限自2017年3月13日起至2020年3月12日止，试用期3个月，合同中有关劳动报酬内容当时未填写。工作期间，金合公司曾安排*为农加班。2018年1月，*为农父亲病重，为此*为农多次请假，分别是：2018年1月2日至5日休年假4天，2018年1月9日调休1天，2018年1月15日至1月31日调休13天。假期届满后，*为农又通过微信向公司经理陈久良申请继续休假。2018年2月3日，*为农父亲去世，*为农处理丧事至2018年2月7日结束。因*为农长期未上班，金合公司于2018年2月2日单方办理了劳动关系终止手续。同日，金合公司微信群告知员工有关公司搬迁事宜，但未发送公司新地址。2018年2月10日，*为农询问陈久良公司新地址，以及2018年1月工资和差旅费如何处理，陈久良答复节后处理，并表示只要*为农积极配合就不会克扣*为农的工资和差旅费，随后将公司新地址发送给*为农。次日，*为农被移出公司微信群。2018年2月27日，金合公司向*为农发出到岗通知书，称*为农于2018年1月13日未履行规定审批手续离岗长达18日，要求*为农于2018年2月5日返回公司上班。2018年3月7日，*为农向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出不予受理通知书，*为农不服，遂诉至一审法院。2018年3月28日，金合公司向*为农发出解除劳动合同通知书，以*为农自2018年1月13日起至3月28日止未经公司审批同意擅自离岗75日，严重违反公司规章制度为由，决定与*为农解除劳动合同。同时，金合公司还发函给工会，要求工会于2018年4月2日前就金合公司决定与*为农解除劳动合同事宜提出书面意见。

一审法院另查明，2017年3月至12月期间*为农的平均工资为7406.7元，2018年1月工资未及时发放，后金合公司于2018年3月28日向*为农补发工资3678.16元。根据金合公司提供的工资表显示，*为农的工资由基本工资、岗位工资和津贴组成，转正后税前工资为8000元。2018年1月，*为农缴纳社会保险582.12元、公积金302元、大病医疗保险20元。

一审法院还查明，*为农工作期间发生差旅费8354元，已经公司领导审批，本案诉讼过程中，*为农将差旅费票据交付给金合公司。*为农主张金合公司未支付该笔差旅费，金合公司辩称其公司经理裴培于2017年11月13日代表公司通过微信向*为农转账10000元，该款应用于抵扣差旅费，*为农对转账事实不持异议，但认为该款系公司对于*为农在其父亲病重时未能陪侍而给予*为农兄弟姐妹的补偿。经查，2017年11月13日，裴培在转账的同时要求*为农稳步推进工作，早日达到移交和业主验收要求。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1.金合公司作出的解除劳动合同决定是否合法；2.金合公司有无克扣*为农工资；3.*为农的工资标准；4.*为农的加班时间应如何认定，金合公司有无向*为农支付过加班工资；5.*为农主张发放2017年度年终奖有无依据；6.金合公司有无向*为农支付过差旅费。

关于第1项争议焦点。根据法律规定，用人单位非因法定事由不得解除劳动合同。本案中，金合公司认为*为农长期旷工，严重违反单位规章制度，据此作出解除劳动合同的决定，该决定是否合法有赖于*为农是否存在长期旷工的事实。金合公司称*为农自2018年1月13日起未经公司审批即擅自离岗，事实上，1月13、14日为休息日，不存在离岗之说；1月15日至31日期间，从金合公司提交的请假审批表可以看出，*为农已经提交了请假申请，但是金合公司的负责人却迟迟不予审批，*为农请假是因为父亲病重，有合理正当的理由，而且是申请调休，金合公司应当及时予以回复，金合公司怠于审批，责任不在*为农；2月1日以后，*为农因为父亲仍处于病危状态，申请继续休假，已经通过微信向公司领导说明，事从权宜，应视为*为农履行了请假审批手续。2月3日，*为农父亲去世，*为农处理父亲丧事至2018年2月7日结束，在这之前离岗是合法正当的休假行为，不能认定为旷工。金合公司于2018年2月2日未经任何程序单方办理了劳动关系终止手续，根本不欲再继续履行劳动合同，从2018年2月10日*为农与陈久良的微信聊天记录也可以看出，双方交涉的是2018年1月工资及差旅费问题，这属于劳动合同解除的后续事宜，结合*为农陈述，一审法院认定此时陈久良已经告知*为农解除劳动合同的决定，双方劳动关系于2018年2月10日解除。金合公司已经作出解除劳动合同的决定，在这之后向*为农发出的解除劳动合同决定书不产生重复解除的效力，同样到岗通知书也不具有合法效力。金合公司以*为农长期旷工为由决定解除劳动合同，该决定缺乏事实根据，不符合法律规定，且金合公司亦未事先通知工会，属于违法解除劳动合同，在此情况下*为农主张按照解除劳动合同经济补偿的双倍支付赔偿金符合法律规定，一审法院予以支持。*为农工作年限超过半年不足一年，金合公司应当按照两个月工资标准给付违法解除劳动合同的赔偿金，应为14813.4元（7406.7元/月×2个月）。

关于第2项争议焦点。2018年1月，虽然*为农存在休假，但是休假种类为调休和年休假，因此金合公司应当正常发放工资，扣除当月*为农应缴纳的社会保险、公积金、大病医疗保险、个人所得税，金合公司应当向*为农发放工资6839.29元（8000元-582.12元-302元-20元-256.59元）。2018年2月，1、2日属于事假，3、4日为休息日，均不应支付工资，2月5日至7日属于丧假，应视为提供正常劳动，金合公司应当依法支付工资1021.61元（7406.7元/月÷21.75天×3天），8、9日*为农未履行请假手续，不应支付工资，2018年2月10日以后，因双方劳动合同已经解除，故*为农主张该部分工资缺乏依据，一审法院不予支持。2018年1、2月金合公司合计应向*为农发放工资7860.9元，金合公司仅支付给*为农3678.16元，尚欠4182.74元未发放，金合公司存在克扣工资行为，应当补足差额。*为农主张金合公司于2018年3月支付的3678.16元系补发的社会保险和公积金，因无证据证明，且根据法律规定社会保险和公积金不能直接发放给个人，故一审法院不予采信。

关于第3项争议焦点。*为农的工资标准本应按照劳动合同予以确定，但是*为农持有的劳动合同与金合公司持有的劳动合同对此记载不一，故不能以劳动合同的记载作为确认*为农工资标准的依据，只能按照工资实际发放情况予以确定。*为农的实发工资不足8000元/月，其主张金合公司曾承诺工资按照税后8000元/月的标准给付，据此要求补足差额，因无证据证明，故一审法院不予支持。

关于第4项争议焦点。*为农主张工作期间存在加班，对此金合公司不持异议。根据《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年，因此金合公司应当提供*为农工作期间的考勤记录，以核实*为农的加班时间。庭审中金合公司提供的考勤表是对原始打卡记录进行整理后形成的，不能体现原始考勤情况，而且金合公司仲裁时和庭审时提供的考勤表不一致，存在事后更改的可能性，而且当中也未记载加班情况，这明显与实际不符，故一审法院不予认定。金合公司不能提供原始考勤记录，应承担举证不能的后果，一审法院对*为农主张的加班时间予以认定。因*为农2018年1月存在调休，故调休时间应从休息日加班时间中扣除，同时*为农的月平均工资为7406.74元，应以此标准作为计算加班工资的基数，据此计算，*为农延长工作时间加班工资应为36778.1元（7406.7元/月÷21.75天÷8小时×576小时×1.5），休息日加班工资应为17026.9元（7406.7元/月÷21.75天×25天×2）。金合公司辩称其已经向*为农发放了加班工资，*为农每月工资超过2700元的部分即为加班工资，因金合公司提供的工资表并未显示*为农工资组成含有加班工资，故一审法院对该辩称不予采纳，金合公司应当足额支付*为农加班工资。

关于第5项争议焦点，因*为农无证据证明，故一审法院不予支持。

关于第6项争议焦点，虽然金合公司经理裴培曾于2017年11月13日通过微信转账10000元给*为农，但是转账时双方的对话内容只是有关推进工作的话题，并未表明该款用于抵扣差旅费，而且从2018年2月10日*为农与陈久良的微信聊天内容也可以看出，陈久良向*为农承诺只要*为农积极配合工作就不会克扣差旅费，由此可见金合公司一直未向*为农支付差旅费。现*为农已经将差旅费票据交付给金合公司，金合公司也应当将相应款项及时支付给*为农。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第十七条第二款、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：

一、金合公司于判决生效之日起十日内向*为农支付违法解除劳动合同赔偿金14813.4元、2018年1月和2月工资差额4182.74元、延长工作时间加班工资36778.1元、休息日加班工资17026.9元、差旅费8354元，合计81155.14元；二、驳回*为农其他诉讼请求。

本院审理期间，金合公司对一审判决查明的“金合公司于2018年2月2日单方办理了劳动关系终止手续”一节事实提出异议，认为2018年2月2日并没有办理劳动合同终止手续，实际上是2018年3月28日向*为农发出书面解除劳动通知后才办理的。对一审法院查明的其他事实无异议，*为农对一审法院查明的事实无异议，本院对双方当事人对一审法院查明的双方无异议的事实，予以确认。

二审中，金合公司提供证据两份：

证据一，金合公司加班管理规定和企业邮箱公示邮件打印件各一份，用以证明公司不要求员工加班，如员工需要加班是有程序规定的，必须经公司审批同意后才能加班。*为农主张2017年8月至12月累计加班576小时，根据公司的管理制度的规定，是不成立的。该管理制度是通过公司内部网站的企业邮箱公示的，*为农也是受送达人之一。*为农质证认为，加班管理规定和邮箱公示打印件其之前从未见过，一审中金合公司并未提供上述证据，因此加班管理制度和邮箱公示材料是伪造的，对此不予认可。

证据二，2017年3月至2018年3月考勤记录统计表，用以证明金合公司对员工的工作时间是进行考勤的，当时公司共有20多名员工，所有员工在同一层楼上班，每月考勤是由每个部门核查员工的到岗情况并结合员工的请休假情况（请假情况有员工的病假诊断书、事假申请单和调休申请单的原件附后），然后根据考勤统计情况，发放工资，金合公司的规章制度规定每周加班不得超过36小时，原则是加班以调休为主，统计表上都有反映，加班和调休要先申请，由公司审批通过后，才是有效的。另外，根据员工的请假、调休、事假组成考勤表，因当时公司员工较少，有专人负责制作考勤表，公司自2017年10月至12月起开始试用红圈通软件进行考勤，由于是新启用的软件，也不排除，手写请假申请。*为农主张的加班情况在事前事后均没有任何的审批流程，且2018年1月以后的旷工也没有请假手续。*为农质证认为，考勤统计表上没有其的签字确认，系伪造的，对此证据不予认可。

本院认证如下：金合公司提交的证据一加班管理规定属金合公司内部文件，因该文件系直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应当经职工代表大会或全体职工讨论并平等协商，该证据并未履行上述程序，本院对该证据不予认定。金合公司提交的证据二，考勤统计表上虽然没有*为农的签字，但考勤统计表比较完整地反映了金合公司所有人员的每月考勤情况，且考勤统计表上记载的出勤情况，与所有人员加班及病假、事假、调休的证据，一一对应，故对考勤统计表的真实性，本院予以认定。

本院另查明，*为农在（2018）苏01民终6055号一案的庭审中，明确表示对2018年3月28日金合公司支付的3678.16元，系支付2018年1月份工资的事实予以确认，并放弃要求金合公司支付2018年1月份工资差额4182.74元的主张。

上述事实有（2018）苏01民终6055号案件中于2018年7月26日谈话笔录及2019年6月27日庭审笔录为证。

本案二审争议焦点为：金合公司是否应支付*为农延时加班工资、休息日加班工资及2018年1月份工资差额。

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的由用人单位承担不利后果。本案中，*为农主张其与金合公司于2017年3月至2018年2月劳动关系存续期间存在加班情况，但仅提供了一份由其自己书写的“2017年8至同年12月休息日加班天数和工作日延时加班小时”统计表，该统计表既没有金合公司任何审批、确认手续，也不能反映出其具体加班的时间以及工作内容，且也不符合金合公司的通常做法，不能证明其2017年8月至同年12月存在休息日加班及延时加班的基本事实。而从金合公司提供的考勤统计表中，却反映出其他员工加班都办理了加班申请手续的事实，其中并没有*为农提出加班申请并进行加班的记载。因此，*为农应承担举证不能的不利后果。故对*为农主张金合公司支付延时加班工资、休息日加班工资的请求，本院不予支持。关于*为农主张的2018年1月份工资差额问题，*为农在（2018）苏01民终6055号案件中明确表示对2018年1月份工资差额部分不再主张权利。因此，一审法院判决金合公司支付2018年1月工资差额及延时加班工资36778.1元、休息日加班工资17026.9元，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。

综上，金合公司主张其不应支付*为农2018年1月工资差额及延时加班工资、休息日加班工资的上诉理由成立。因金合公司对一审判决其应支付*为农违法解除劳动合同赔偿金14813.4元、2018年2月工资1021.61元、差旅费8354元，表示服从，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初6533号民事判决；

二、金合公司应于本判决生效之日起十日内向*为农支付违法解除劳动合同赔偿金14813.4元、2018年2月工资1021.61元、差旅费8354元，合计24189.01元；

三、驳回*为农的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，本院均予以免收。

本判决为终审判决。

审判长　　袁奕炜

审判员　　毕艳红

审判员　　王　熠

二〇一九年八月七日

书记员　　王宇白