某某、潍坊青欣绿化工程有限公司案外人执行异议之诉二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁民终1148号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年6月5日生，汉族，住山东省潍坊市潍城区。

委托诉讼代理人：禹东，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：潍坊青欣绿化工程有限公司，住所地山东省潍坊市潍城区玄武街西首。

法定代表人：考敏华，总经理。

委托诉讼代理人：吉华庚，山东元仓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋蕊蕊，山东元仓律师事务所律师。

原审第三人：潍坊鲲鹏物资有限公司，住所地山东省潍坊市潍城区望留镇庄头村。

法定代表人：陈香花，总经理。

委托诉讼代理人：高鹏，男，该公司职工。

上诉人***因与被上诉人潍坊青欣绿化工程有限公司（以下简称青欣绿化公司）、原审第三人潍坊鲲鹏物资有限公司（以下简称鲲鹏物资公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由青欣绿化公司负担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误。2011年9月10日，***与鲲鹏物资公司签订合作开发物流园协议，约定由***出资，项目建成后由鲲鹏物资公司负责运营，***分享收益。***对该建筑物、构筑物先后投资300余万元，因国有土地登记在鲲鹏物资公司名下，未能依法登记在***名下。一审法院机械适用法律，仅从形式上以鲲鹏物资公司的国有土地使用权未变更到***名下且***打款都在签订协议之前为由，而认定涉案地上建筑物并非***投资建设，系认定事实错误。***与鲲鹏物资公司的合作协议、仲裁裁决书、银行打款凭证可证明***投资涉案建筑物的事实。一审法院根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条认定***与鲲鹏物资公司是合作开发房地产合同纠纷，实际系***与鲲鹏物资公司签订关于物流园开发的协议，由***投资建设，双方共享利润。根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造等事实行为设立的，自事实行为成就时发生效力，即***自建设完成取得物权。

青欣绿化公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。应依法驳回上诉，维持原判。

鲲鹏物资公司述称，同意***的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：依法确认（2006）潍国用第B42号价值300万元（暂定）土地上建筑物归***所有并排除对该建筑物的执行；诉讼费用由青欣绿化公司负担。

一审法院认定的事实：青欣绿化公司与鲲鹏物资公司企业借贷纠纷一案，一审法院于2014年12月11日作出（2014）潍商初字第464号民事裁定，依法查封了涉案位于潍坊市潍城区西侧的（2006）潍国用第B42号土地使用权及地上的所有房产等附着物并予以查封公告，并于2016年2月2日作出（2014）潍商初字第464号民事判决：一、鲲鹏物资公司于判决生效之日起十日内偿还青欣绿化公司借款1897万元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算，自2014年12月5日计算至判决确定的本金给付之日）；二、驳回青欣绿化公司的其他诉讼请求。该民事判决生效后，因鲲鹏物资公司未履行上述民事判决确定的义务，青欣绿化公司向一审法院申请强制执行。一审法院于2016年11月28日续封了鲲鹏物资公司名下的（2006）潍国用第B42号土地使用权及地上附着物。***对法院查封上述建筑物向一审法院提出执行异议。一审法院经审查，于2019年3月26日作出（2019）鲁07执异3号执行裁定，驳回***的执行异议。***不服该裁定，提起本案。

***针对其主张，提交如下证据：证据1.***与鲲鹏物资公司于2011年9月10日签订的合作开发物流园协议。该协议第一条对合作建设各自负责范围进行了约定，由鲲鹏物资公司提供土地，***出资建设涉案地上附着物；协议第二条对“出资分配”进行了约定；协议第三条权利与义务，鲲鹏物资公司权利与义务部分第2项，鲲鹏物资公司于协议签订之日起45日内向***移交项目地块以及现场临时供水、供电；***权利与义务部分，***应于2012年3月31日前将建设完成的物流园交付给鲲鹏物资公司。证据2.潍坊市城市管理行政执法局潍城分局行政处罚决定书三份，因涉案建筑物需要补充完善规划手续被行政处罚。该法律文书由***保存，证明涉案建筑物所有人系***。证据3.鲲鹏物流园照片多张。证明双方按照合作开发物流园协议建设后形成的建筑物现状。证据4.协议、欠条。2014年7月1日***与鲲鹏物资公司按照合作开发物流园协议进行核算，鲲鹏物资公司为***出具欠款凭证。证明双方按照合作开发物流园协议的约定进行了实际履行。证据5.潍坊仲裁委员会（2018）潍仲裁字第0092号仲裁裁决书。因鲲鹏物资公司拖欠利润，***提出仲裁申请，仲裁作出该裁决。进一步证实合作开发物流园协议真实性。证据6.2011年9月10日潍坊农村商业银行股份有限公司客户回单，证明***向高鹏汇款82万元、向高燕汇款80万元，鲲鹏物资公司欠***162万元；另有工商银行交易明细显示***汇款给鲲鹏物资公司562060元。证据7.农业银行交易明细及工商银行交易明细。证明2011年9月10日之后，***通过农业银行向高燕汇款42万元，通过孙志菊工商银行账号向高鹏汇款50万元。依据证据6、7，证明在合作开发物流园协议签署前，鲲鹏物资公司欠***2182060元；约定合作开发物流园项目后，因上述欠款不足以建设涉案房产，后期***又追加92万元。证据8.鲲鹏物资公司使用现状图。据此主张，涉案争议部分大致图形为梯形，位于（2016）潍国用第B42号国有土地使用权之外，因不属于被执行财产，不是本案审查重点。

青欣绿化公司质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。该协议不能证明***对涉案地上附着物拥有所有权。根据《中华人民共和国物权法》等法律法规的规定，不动产以登记为准，协议约定不能确认其有所有权。该协议并未实际履行。该协议第三条约定，地上附着物的建设应由***直接投资建设，并且在完成地上附着物后向鲲鹏物资公司交付使用。根据该协议约定***应当提供相应的建设审批手续及建设施工合同、建材采购合同、支付工程款发票等相应的证据，以证明***实际履行了该协议。对证据2的真实性没有异议。该证据显示涉案地上附着物建设主体系鲲鹏物资公司，与***无关联，不能证明***的主张。对证据3的真实性无法确认，没有拍摄时间、地点。即使照片是真实的，也只能证明照片上的地上附着物系鲲鹏物资公司所有。对证据4的真实性、合法性、关联性均不认可。根据***与鲲鹏物资公司签订的合作开发物流园协议，双方是2011年开始合作，但其却在青欣绿化公司向鲲鹏物资公司主张权利时即2014年7月才进行利润确认，而且也未提供任何有关合作经营净利润明细表予以佐证。在***与鲲鹏物资公司达成所谓利润确认协议时，鲲鹏物资公司已经拖欠银行贷款无力偿还，向青欣绿化公司多次借款，所以不可能产生净利润，也不可能对净利润进行分配。利润确认协议与合作开发物流园协议内容也不一致。在双方确认利润后长达4年的时间内，***未主张过权利，不符合常理。对证据5，青欣绿化公司并不是该裁决的当事人，对该裁决不知情，也不认可。涉案土地及地上附着物被法院首次查封是2014年12月11日，并且进行了公告。2016年12月5日进行了续封并公告。两次查封公告***及鲲鹏物资公司均未提出过异议，却在2018年4月30日执行拍卖阶段提起仲裁。鲲鹏物资公司为了逃避本案债务与***串通以规避法院执行。该裁决也未对双方之间是否存在真实的合作开发实施进行调查认定，仅仅是对***与鲲鹏物资公司之间的债务做出的裁决，并未认定地上附着物系由***投资建设以及其所有权归***所有。对证据6、7的真实性、合法性、关联性不予认可。所有的打款凭证均是打给高鹏、高燕个人，并非向合作协议主体青欣绿化公司支付，不属于同一法律关系。打款凭证并未注明打款用途，不能证明用于涉案建筑物的建设。而且打款行为都是在合作开发物流园协议签订之前，与履行该协议无关联。根据协议约定，是***直接建设并交付地上附着物，并不是只进行出资。而且在（2019）鲁07执异3号执行异议调查过程中，***与鲲鹏物资公司双方认可存在民间借贷关系。对证据8的真实性有异议，不能够证明***的主张，也没有不动产部门的盖章确认，对该情况青欣绿化公司不知情。

鲲鹏物资公司质证称，对证据1，协议是在2011年签订的，是真实的。当时***给鲲鹏物资公司打款共计400多万元。证据2是真实的，所涉房屋系***出资、鲲鹏物资公司具体建设。因鲲鹏物资公司经营钢材，当时的建设也是鲲鹏物资公司协调处理。处罚的时候是根据谁的地处罚的谁。证据3是真实的，系鲲鹏物流园的现状图片。证据4是真实的，2014年6月鲲鹏物资公司将物流园以560万元左右承包给案外人刘文涛。当时按照协议约定应当分50%给***但是没有给，所以打了欠条。欠条是高鹏手写的。证据5是真实的，鲲鹏物资公司欠***钱没有还，***申请仲裁，仲裁进行了裁决。对证据7、8，***的转款是真实的。虽然转给的是个人，但没几天鲲鹏物资公司支付出去了，用途是为了建设物流园或者是支付协议签订前因建设物流园欠付的款项，都投入到物流园建设上面了。证据8载明的情况属实。

青欣绿化公司针对其主张，提交如下证据：证据1.潍坊市潍城区公证处出具的公证书一份。2015年4月2日鲲鹏物资公司与潍坊农村商业银行潍城支行签订最高额抵押合同时，鲲鹏物资公司将其所有的涉案土地及地上附着物设置了抵押。因地上附着物未办理登记手续，因此双方签订的最高额抵押合同经潍城区公证处进行了公证。证明地上附着物所有权归鲲鹏物资公司所有。证据2.（2014）潍商初字第464号民事裁定书一份，潍坊市中级人民法院查封公告一份、协助执行通知书一份、查封裁定公告现场张贴照片9张、送达回证一份。青欣绿化公司于2014年将鲲鹏物资公司起诉至法院并向法院申请财产保全，法院依法查封了涉案土地及地上附着物并进行了公告。但鲲鹏物资公司及***在法院查封期间并未提出过任何异议。

鲲鹏物资公司质证称，对证据1抵押合同及公证书的真实性没有异议。前期鲲鹏物资公司借了青欣绿化公司的钱，青欣绿化公司向银行贷款，要求鲲鹏物资公司提供担保抵押，鲲鹏物资公司就提供了担保，与银行签订了最高额抵押贷款担保合同。但鲲鹏物资公司提供担保一事并没有给***说，提供的抵押部分中办公楼（在查封范围内，不在涉案土地上）已经拆除了，补给了个人。对证据2，鲲鹏物资公司没有收到查封裁定。因2014年鲲鹏物资公司将物流园转包给了案外人刘文涛，刘文涛没有告诉鲲鹏物资公司。是隔了一段时间鲲鹏物资公司才知道查封的事，但没有及时告诉***。直到2018年街办拆迁，街办告诉了***，***就起诉了。

***质证称，对证据1有异议，公证书并不能设立抵押权。同时，根据***提供的合作开发物流园协议、***与鲲鹏物资公司达成的协议、鲲鹏物资公司向***出具的欠条及潍坊仲裁委员会调解书及鲲鹏物资公司的陈述，均可以看出涉案地上附着物系***出资建设。虽未登记，但***因合法建造取得物权。对证据2的真实性没有异议，但鲲鹏物资公司已经陈述***对此一直不知情。

一审法院认为，本案重点在审查案外人***对涉案执行标的是否享有足以排除强制执行的实体权益。从查明的事实看，首先，***主张其系与鲲鹏物资公司合作开发涉案物流园，但涉案土地使用权仍登记在鲲鹏物资公司名下，并未就合作开发事宜进行土地使用权变更。其次，从约定的合作开发方式看，系鲲鹏物资公司将涉案土地交付给***，***建设完毕后交付给鲲鹏物资公司经营。但现有证据仅证明***向鲲鹏物资公司转款，且大部分系在双方签订合作开发物流园协议之前。除***及鲲鹏物资公司主张上述款项用于了物流园建设外，无证据证明***就涉案物流园建设与第三方签订有施工合同、向第三方支付建材、施工费用等关于具体建设物流园的相关事实。综上，***主张涉案地上建筑物系其投资建设，缺乏证据证明，不予采信。即使双方存有合作开发物流园的合意，且***主张的款项均用于了涉案物流园建设，因所涉建筑物并未完成物权登记，***仅凭其与鲲鹏物资公司关于对涉案建筑物的约定主张排除法院强制执行亦不能成立。***若确有损失，应向鲲鹏物资公司主张权利。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百四十五条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费30800元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为，二审争议焦点为：***对涉案建筑物是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；……”本案中，***主张其与鲲鹏物资公司签订合作开发物流园协议，按约对涉案建筑物先后投资300余万元，因国有土地登记在鲲鹏物资公司名下，未能依法登记在***名下，其因合法建造等事实行为取得物权。对此本院认为，根据查明的事实，涉案建筑物未办理物权登记，其所占用的土地登记在鲲鹏物资公司名下。由于地上建筑物与其所占用的土地具有物理上的不可分割性，所以，如果***主张其因合法建造等事实行为取得物权理由成立，则会导致地上建筑物与其所占用的土地同时分别存在两个不同的物权，显然这与法律规定不符。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。《中华人民共和国物权法》第十条规定，“国家对不动产实行统一登记制度。”上述法律规定都体现了“房地一体”的原则。所以，***以其对涉案建筑物投资建设为由，主张对涉案建筑物享有物权，从而要求排除对该建筑物的强制执行，与法律规定不符，本院不予支持。如果***对涉案建筑物确有投资，在其与鲲鹏物资公司之间产生的是债权法律关系，据此，***并不能对涉案建筑物享有足以排除强制执行的民事权益，其可与鲲鹏物资公司另行解决。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　豪

审判员　栾建德

审判员　李守军

二〇二〇年五月十五日

书记员　赵　晶