某某、鄂温克旗大雁镇隆兴五金商场与呼伦贝尔市龙达贸易有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院

民事判决书

（2018）内07民终1203号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，女，1972年5月6日出生，住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。

委托诉讼代理人：***(系*****)，住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。

委托诉讼代理人：*和平，鄂温克族自治旗大雁镇法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告、反诉原告）：鄂温克旗大雁镇**五金商场，住所地内蒙古自治区鄂温克族自治旗。

经营人***，男，1972年12月20日出生，住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。

委托诉讼代理人：***，内蒙古思民律师事务所律师。

原审被告：呼伦贝尔市龙达贸易有限公司，住所地内蒙古自治区鄂温克族自治旗。

法定代表人：***，总经理。

上诉人**燃因与上诉人鄂温克旗大雁镇**五金商场（以下简称**商场）、原审被告呼伦贝尔市龙达贸易有限公司（以下简称龙达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2017）内0724民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，上诉人**商场的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告呼伦贝尔市龙达贸易有限公司经依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第一、二项，予以改判。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。**商场疏于安全管理，也未采取有效的安全防范措施和进行上岗前的培训，造成***在整理货物过程中摔伤，**商场存在重大过失，***自身不存在任何过错，应予纠正。二、一审判决适用法律不当。**商场作为用人单位，与***之间并非个人之间形成的劳务关系，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条错误，应予纠正。三、鉴定费承担比例不合理。一审法院为双方所做的鉴定笔录约定，如果***为完全民事行为能力人，鉴定费应由**商场承担，一审判决由***承担不合理。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。

**商场针对***的上诉主张辩称，不认可***的上诉请求及事实理由，请求驳回其上诉。

龙达公司未作书面答辩。

**商场上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，改判***返还**商场垫付的医疗费、护理费、生活费，合计49384.86元；2.上诉费由***承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。**燃系精神残疾，在未得到**商场同意擅自进入工作场地，发生摔伤事故，应当由***及其监护人承担全部责任。二、一审法院适用法律和审理程序不当。***属于限制第一专科民事行为能力人，不具备独立参加民事诉讼的能力，一审法院依法应当按照特别程序，作出民事能力的判决。哈尔滨市某某司法鉴定所出具的鉴定意见书不能推翻2015年9月9日中国某某联合会颁发给***的残疾证所证实的其为精神残疾人的事实。本案应当适用特别程序认定***在2015年10月15日发生摔伤事故时无民事行为能力。

***针对**商场的上诉请求辩称，**商场的上诉主张与事实不符，***经过珠海医院康复治疗已经具有完全行为能力，哈尔滨市某某司法鉴定所出具的鉴定意见客观。**商场疏于安全管理，导致***摔伤的责任应由**商场承担。

龙达公司未作书面答辩。

**燃向一审法院起诉请求：判令**商场和龙达公司连带赔偿误工费39432元、护理费15900元、住院伙食补助费2500元、营养费2500元、交通费1510元、鉴定费3213元、邮寄费50元、医疗费2087元，合计67192元，并负担本案的诉讼费。

**商场向一审法院反诉请求：判令***返还垫付的医疗费26984.86元、护理费8600元、生活费13800元，合计49384.86元。反诉费由***负担。

一审法院认定事实：2015年10月13日，**燃到**商场应聘售货员被分配至五金组工作。2015年10月15日，***在**商场地下室踩纸箱整理货物时摔伤，经诊断为右股骨颈骨折，先后在当地大雁医院及内蒙古林业总医院住院治疗25天，***支付医疗费261.50元，**商场支付医疗费26984.86元、生活费11000元。对于***的精神状态，哈尔滨市某某司法鉴定所于2017年8月21日出具的鉴定意见为：1、偏执型精神分裂症；目前处于疾病的缓解期。2、目前有完全民事行为能力。呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见为被鉴定人***右侧股骨颈骨折内固定术后评定为误工365日、护理150日。一审法院认为，***自述其到**商场五金组工作，而非龙达公司，故对***的损失，龙达公司不承担责任。**商场主张于2015年10月14日已通知**燃不必再来上班，***2015年10月15日当天属于擅自到地下室干活，对此***不认可，**商场未提交当时的书面通知或相关记录，不能证明其已将***辞退，故应视为***在**商场工作期间受到损害，**商场应承担责任。***作为成年人，应知晓站纸箱不稳的实际情况，对自己的安全负有注意义务，其自身也存在过错。结合上述情形，应由***自行承担40%的责任，**商场负60%的赔偿责任。关于**商场主张**燃系精神2级残疾人员，其在脱离监护的情况下发生的损害，应追加其负有监护责任的哥哥*某某为本案第三人的意见，哈尔滨市某某司法鉴定所鉴定意见认定***处于疾病的缓解期，目前有完全民事行为能力，**商场未申请重新鉴定，***非侵权人，故无需追加***为第三人。关于**商场在反诉中认为派人护理***的天数为32天，包括22天在内蒙古林业总医院住院期间及出院后的10天，但未提交证据证明支付了护理人员的工资。***陈述其在内蒙古林业总医院住院期间，**商场在住院期间均派人护理，但出院后只有一天派人护理。结合双方的陈述，可以认定**商场派人护理***的天数为23天（包括内蒙古林业总医院住院22天，出院后的1天），应从**商场应给付的护理费中扣除。对***的各项损失确认如下：1、有效医疗费票据为261.50元；2、误工费。**燃无职业，按照2017年上一年度居民服务、修理和其他服务业的标准计算为38820元，予以支持；3、护理费按照2017年上一年度居民服务、修理和其他服务业的标准计算为13507元；4、依据2017年度自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，住院伙食补助费为2500元；5、因无医嘱加强营养，故对***主张的营养费不予支持；6、对住、出院产生的交通费酌定为80元，对去往海拉尔区鉴定产生的费用酌定为300元，共计380元；7、哈尔滨市某某医院收取的鉴定费2293元，系因鉴定***的精神状态、有无民事行为能力及确定***能否独立参加诉讼活动的支出，应由***自行负担。呼伦贝尔市某某司法鉴定所鉴定费880元和邮寄费50元，属于合理支出，由***自行负担372元（930元×40%），**商场负担558元（930元×60%）。**商场申请鉴定人员出庭，发生的出庭费用1000元，应由**商场负担。综上，**商场应赔偿***的损失为22281.10元（55468.50元×60%=33281.10元-已给付的生活费11000元）。关于**商场要求***返还垫付医疗费、护理费及的生活费合计49384.86元的反诉请求，因**商场未提交有效证据证明其已于2015年10月14日辞退***，故应按照责任比例承担***的损失。***应还反诉**商场的医疗费为10794元（26984.86元×40%）。护理费及垫付的生活费，在**商场应给付***的赔偿款中已经扣除，故不予支持。判决：一、**商场于一审判决生效之日起十日内赔付***医疗费261.50元、误工费38820元、护理费13507元、住院伙食补助费2500元、交通费380元，共计55468.50元的60%，即33281.10元，扣除已给付的生活费11000元，应给付22281.10元。二、***返还**商场医疗费10794元；三、驳回***的其它诉讼请求；四、驳回**商场的其它反诉请求。

本院二审期间，**商场提交残疾人证申请表、残疾评定表、鉴定表、残疾人证复印件共四页，证明***在受伤之前鄂温克自治旗于2015年9月9日为其发放了残疾人证书，2015年8月7日呼伦贝尔市某某中心作出鉴定认定***有精神障碍，而***受伤时间为2015年10月13日，说明***在受伤时属限制行为能力或无民事行为能力。哈尔滨市某某司法鉴定所是在两年之后作出的鉴定，证明不了事故发生时***具有民事行为能力，**商场在本案中无责任。经质证，***对该组证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，认为呼伦贝尔某某卫生中心不是专业精神疾病鉴定机构，残疾人证不能证明***患有精神疾病，***在广州某某医院进行治疗，出院医嘱证明***自制能力恢复，视为完全行为能力人。哈尔滨市某某司法鉴定所出具的鉴定意见认定**燃系完全行为能力人，***申请办理残疾人证是为了享受社会相关福利待遇。龙达公司未质证。本院认为，**商场提交的上列证据，不能证实***在提供劳务时处于发病期丧失了行为能力，故对**商场的证明主张不予确认。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。

本院认为，2015年10月13日，**燃到**商场应聘售货员被分配至五金组工作。2015年10月15日，***在**商场地下室踩纸箱整理货物时摔伤致右股骨颈骨折。**商场辩称已于2015年10月14日通知***将其辞退，***擅自于2015年10月15日到**商场地下室干活摔伤，与**商场无关，但**商场未能提交以通知方式辞退***的相关记录或其它证据证实其答辩主张，故**商场作为接受劳务一方，依法应对***本次受伤承担相应的损失赔偿责任。***作为成年人，对自己在工作过程中的安全负有注意义务，其自身也存在一定的过错，也应承担一定的责任。一审法院关于由***自行承担40%的责任，**商场负60%的赔偿责任的认定并无不当，本院予以确认。一审法院依据***因本次事故遭受损失55468.50元的认定，判令**商场承担给付***22281.10元（55468.50元×60%=33281.10元-已给付生活费11000元=22281.10元）的赔偿责任正确，本院予以维护。关于**商场要求***返还垫付医疗费、护理费及生活费合计49384.86元的反诉请求，一审法院按照双方应承担的责任比例，判定由***返还**商场的医疗费为10794元（26984.86元×40%=10794元）正确，本院予以支持。

针对***的上诉主张，本院认为，首先，***作为成年人，对本次事故的发生未尽到应尽的安全注意义务，其自身存在一定的过错，故对其认为**商场存在重大过失，自身不存在任何过错的上诉理由不予支持；其次，本案系因提供劳务者受害责任引发的纠纷，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条处理本案正确，故***所持一审判决适用法律不当的上诉理由不能成立；第三，**燃自认为了得到相关的社会救济，违规办理了中国某某联合会颁发残疾证，故一审法院判决认定由其承担哈尔滨市某某司法鉴定所收取的2293元鉴定费并无不当，***所持由其承担该2293元鉴定费不合理的上诉理由不能成立。

针对**商场的上诉主张，本院认为，首先，**商场至始未能提交辞退***的任何证据，故其认为***是在未得到**商场同意擅自进入工作场地发生摔伤事故，应当由***及其监护人承担全部责任的上诉理由不能成立；其次，**商场提交的残疾人证申请表和残疾人证等证据，不能证实***在提供劳务时处于发病期丧失了行为能力，故**商场认为一审法院适用法律和审理程序不当，应当按照特别程序认定***发生摔伤事故时无民事行为能力的上诉理由不能成立。

综上，***和**商场的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3072元，由***负担1480元，鄂温克旗大雁镇**五金商场负担1592元。

本判决为终审判决。

审判长栾雪

审判员***

审判员***

二〇一八年十月二十三日

书记员姜楠

附：本案判决所依据的相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定。