某某、青岛紫城房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申12204号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1973年6月9日出生，汉族，住山东省胶州市。

委托诉讼代理人：任平，山东唯贤律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛紫城房地产开发有限公司，住所地山东省胶州市三里河街道办事处北京东路177号。

法定代表人：张瑞兰，董事长。

一审第三人：青岛瑞富海建筑安装工程有限公司，住所地山东省胶州市中云街道办事处郭家庄村。

法定代表人：宋贤敏，总经理。

再审申请人***因与被申请人青岛紫城房地产开发有限公司（以下简称紫城公司）、一审第三人青岛瑞富海建筑安装工程有限公司（以下简称瑞福海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）鲁民终464号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，（一）原判决认定事实的主要证据未经质证。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条以及《建设工程造价鉴定规范》（编号为GB/T51262-2017）第4.7.2条的规定，法院在准许鉴定后，应当组织对鉴定材料进行质证。本案一审过程中，法院同意进行鉴定后，从未组织提交鉴定材料及对鉴材进行质证，因此，一审及鉴定机构将未经质证的材料作为鉴定依据严重违法，二审对此也未予纠正实属不当。2.鉴定材料未经质证，涉案鉴定报告应为无效，一、二审将涉案造价鉴定报告作为认定工程价款的依据错误。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.一审庭审中，***同意按照2015年060号备案的《建设工程施工合同》约定的工程结算方式进行鉴定，即只同意了鉴定的方法，而没有同意鉴定的依据。紫城公司提交的《招标文件》和《商务标书》系后补备案文件，此时，涉案工程进度已经到主体建设的50%，上述后补备案文件并非实际履行的结算依据。《商务标书》系紫城公司单方提供的，且未经质证，一审以此作为鉴定依据，直接导致了错误的鉴定结果。2.二审中，***从山东省胶州市城建档案馆调取的竣工结算资料中的清单，紫城公司进行了盖章确认并办理了备案手续，且系政府主管部门档案馆调取，具有无可争议的证明效力，完全符合证据的“客观性、关联性、合法性”，其效力显然高于紫城公司单方提供的、未经质证的商务标书的法律效力。该清单中的综合单价与市场材料价及青岛材价基本吻合，系案涉工程实际履行的清单，应当作为鉴定的依据。3.《工程造价鉴定意见书》中存在大量错算、漏算，包括案涉工程8-11号、22号、23号楼座的户内烟道及排气道透气孔安装费未计、避雷部分未计、弱电部分预留管道的穿铁丝未计、泵送费未计、甲方单独分包项目管理费未计、暗室部分施工增加费未计；给排水工程中的材料不是甲供，不应从造价中扣除；8-11号、22号、23号楼人工清槽、砖胎膜未计、空调穿墙预留管未计；22#23#楼超高增加费未计；相关签证未计等。***对于上述工程实际进行了施工，工程款合计约为200万元，但鉴定机构却置客观事实于不顾。4.一审重复计算已付工程款2750898元，严重损害***的利益。在2020年12月2日法院《调查笔录》中（见一审卷第187页），法院就已付款进行调查时，紫城公司确认“......在明细中出现的已付工程款700万，该金额包含在双方确认的总付款金额之内”，显然紫城公司自认***与李卫清的700万元结算款包含在紫城公司支付给***的37295827.2元中。事实上，该700万元是***与李卫清之间存在的账务明细问题，2017年1月15日***给紫城公司出具了金额分别为500万元、200万元的请款单，同年1月16日出具了两张收据，分别为：号码NO4264658、金额为6000000元，号码NO3674785、金额为1000000元。一审的提问却是“为什么700万没有出具收据？”显然法官的自由心证就是700万元没有收据，但紫城公司的回答是“当时都有请款单，提交2017年1月15日两份请款单以及16日两份收据”，显然紫城公司的回答是该700万元既有收据也有请款单，即该700万元在***自认的已收款项37295827.2元中。但一审判决第10页中，继续延续庭审中错误的自由心证做法，直接认定为“紫城公司并提交了2017年1月15日的两份请款单，两份请款单载明的收款人为***，金额分别为200万元和500万元”，该错误认定与紫城公司自认收据与请款单的重合事实完全背离。一审法院该错误认定直接导致了***与李卫清的对账项目的700万元，变成了***自认37295827.2元的额外支付款项。在***与案外人李卫清的700万元对账单中，包含门俊杰沙款308745元、孔德朋劳务费681800元、青岛鸿锦扬帆实业有限公司商混款1760353元，共计2750898元，根据以上列举事实该700万元已包含在***自认的37295827.2元已收款中，但一审却在***自认的37295827.2元基础上（一审判决第14页），将上述三笔款项再次计算为***的已收款，明显属于重复计算，严重侵害了***利益，应当予以纠正。（三）原判决适用法律确有错误。1.原审违反了鉴定材料必须经过质证，未经质证不得作为鉴定依据的法律规定。2.原审违反了证据提交及认定的法律规定，对***二审提交的影响案件事实的重大证据没有认定错误。二审期间，***到胶州市公证处申请调取有关涉案工程存放到胶州市城建档案馆的竣工结算资料，并进行了现场证据保全，该竣工结算资料系根据清单方式结算的，二审应当依据该清单进行重新鉴定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百条第一、二、四、六项的规定申请再审。

本院经审查认为，关于***主张原判决认定事实的主要证据未经质证的问题。经本院审查，一审在2020年7月3日、2020年7月8日以及2020年8月25日的庭审调查中询问了当事人对鉴定机构的确定方式，组织当事人提交了鉴定材料并对鉴材进行了质证。***的该项再审事由与事实不符，本院不予支持。

关于***主张原判决认定的基本事实缺乏证据证明和适用法律确有错误的问题。本院认为，经查阅2020年8月25日一审调查笔录，***与紫城公司均确认按紫城公司与瑞福海公司于2015年5月6日签订的《建设工程施工合同》中专用条款第11条、第12条约定的工程款结算方式进行鉴定。***亦未提供证据证明涉案鉴定存在鉴定程序违法或鉴定机构及鉴定人员不具有相应鉴定资质的情形，对于***提出的异议，鉴定机构亦已经一一进行了回复，并对具体数额予以了调整，***对其虽不认可，但二审中并未提供充足证据予以证明。原审认定***后又要求按2015年7月9日《合同书》中的计价方式另行出具鉴定结论的有关诉求有违诉讼诚信原则，依法采信依据双方共同确认的计价模式鉴定出来的工程造价，认定事实和适用法律并无不当。关于***主张一审重复计算已付工程款2750898元的问题。本院认为，案经原审查明，紫城公司已将700万元工程款经过***同意打入李卫清账户，紫城公司提供的证据以及一审调查情况可以证实，紫城公司代***支付门俊杰沙款308745元、孔德朋劳务费681800元、青岛鸿锦扬帆实业有限公司商混款1760353元，以上共计2750898元，***未提供证据证实李卫清已代其支付上述款项。故***主张上述款项包含在涉案700万元中，原审重复计算已付工程款2750898元，无事实和法律依据。

关于***有新的证据，足以推翻原判决的再审申请事由。本院经审查，***并未提交任何新证据，本院对此项再审申请事由不予审查。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一、二、四、六项项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　贾新芳

审 判 员　程　林

审 判 员　王宝恒

二〇二二年一月二十四日

法官助理　汤艳艳

书 记 员　马乐霞