某某、威海市昆嵛保安服务有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁10民终3227号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年4月24日出生，汉族，住威海市文登经济开发区。

被上诉人（原审被告）：威海市昆嵛保安服务有限公司，住所地威海市文登区环山办事处豹山路60号。

法定代表人：董文浩，总经理。

委托诉讼代理人：于舒，山东钟鼎律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人威海市昆嵛保安服务有限公司（以下简称昆嵛保安公司）劳动争议一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2021)鲁1003民初4367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第二项，改判昆嵛保安公司支付***超过法定工作时间的加班费42000元。事实和理由：1.一审认定事实、适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度；用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时。***作为昆嵛保安公司的职工，应当按照劳动法的相关规定执行，每日工作不超过8小时，每周工作不超过44小时，但***的岗位属于上班岗位，工作实行三天两班制，每周上班时间为60小时，全年无休，工作时间远远超过法律规定的工作时间，且昆嵛保安公司未安排休假或补休，应当支付超过工作时间的加班工资。2.一审认定“***从事保安工作，……不属于劳动者按照用人单位生产和经营工作需要，在规定工作时间之外继续生产和经营的加班行为，且不能以值班时间全部认定为持续提供劳动的时间”与事实不符，***上班是为完成昆嵛保安公司与用人单位的经营任务，应该属于加班行为，应以值班时间全部认定为持续提供劳动时间。

昆嵛保安公司辩称，即使一审判决昆嵛保安公司应向***支付加班费7897元，***亦应对加班事实承担举证责任，但现并不能证明加班事实的存在，要求昆嵛保安公司支付加班工资费，缺乏事实及法律依据，依法不应予以支持。

***向一审法院起诉请求：昆嵛保安公司支付加班工资42000元。诉讼过程中，***增加诉讼请求：昆嵛保安公司支付最低工资标准差额工资8260元。

一审法院认定事实：2016年10月10日，***入职昆嵛保安公司工作，双方签订劳动合同，***分别被安排至文登区文昌中学、新一中从事保安工作，2021年4月2日后***未再到昆嵛保安公司提供劳动。

2021年4月，***申诉至威海市文登区劳动人事争议仲裁委员会，请求支付加班费42000元，违法解除劳动合同经济赔偿18000元，支付2016年10月至2018年12月低于最低工资标准差额工资8260元。该仲裁委员会于2021年6月28日作出威文劳人仲案字（2021）第349号仲裁裁决，认定昆嵛保安公司自2016年10月至2018年12月月工资低于当时威海市职工月最低工资标准，应支付差额工资；裁令：昆嵛保安公司支付***低于最低工资标准差额工资8260元，驳回其要求支付加班费及违法解除劳动合同赔偿金之请求。***对该裁决未支付加班费部分不服，在法定期间诉至一审法院。

2016年6月1日起，威海市职工月最低工资标准为1710元，2017年6月1日起威海市职工月最低工资标准为1810元，2018年6月1日起威海市职工月最低工资标准为1910元。2019年1月起，***月工资为2000元至离开昆嵛保安公司。

昆嵛保安公司提交2020年7月29日至2021年4月期间的工作日志。一审法院要求昆嵛保安公司提交***自2016年10月至2020年7月28日期间的工作日志，昆嵛保安公司陈述因时间太久找不到，无法提供。

一审法院认为,一、关于节假日加班费问题。法律规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。昆嵛保安公司提交2020年7月29日至2021年4月期间的工作日志，存在***在2020年10月1日、2020年10月2日、2021年2月13日（共3天）法定节假日工作的情形，每日上班时间12个小时，共加班36小时（12小时×3天）。昆嵛保安公司基本按照威海市最低工资标准支付***工资（低于最低工资标准的部分已通过仲裁予以调整），从未对其发放加班工资，因此，应支付***该期间法定节假日加班工资为1241元（2000元/21.75天/8小时×300%×36小时）。法律规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。昆嵛保安公司对员工的工作日志负有保管之义务，拒不提交工作日志，应承担不利后果。根据庭审查明的事实，能够认定***工作频率与以上基本一致，参照2020年7月29日至2021年4月1日（按8个月计算）期间的工作情况计算其他时间段法定节假日加班费。2019年1月至2020年7月28日期间，计19个月，系2.375倍（19/8），法定节假日应支付加班工资为2938元（2000元/21.75天/8小时×300%×36小时×2.375）。2018年6月1日至2018年12月31日，计7个月，系0.875倍（7/8），法定节假日应支付加班工资为1037元（1910元/21.75天/8小时×300%×36小时×0.875倍）。2017年6月1日至2018年5月31日，计12个月，系1.5倍（12/8），法定节假日应支付加班工资为1685元（1810元/21.75天/8小时×300%×36小时×1.5倍）。2016年10月11日至2017年5月31日，计7.5个月，系0.938倍（7.5/8），法定节假日应支付加班工资为：996元（1710元/21.75天/8小时×300%×36小时×0.938倍）。以上，自2016年10月11日至2021年4月1日，昆嵛保安公司应支付法定节假日加班费7897元。

二、关于法定节假日之外加班费问题。根据昆嵛保安公司提交2020年7月29日至2021年4月期间的工作日志，可以认定昆嵛保安公司不存在休息日安排***工作又未安排补休的情形。***从事保安工作，工作性质属于值班岗位，工作实行轮班制，没有实际生产或经营任务，不属于劳动者按照用人单位生产和经营工作需要，在规定时间之外继续生产和经营的加班行为，且不能以值班时间全部认定为持续提供劳动的时间，***请求支付节假日之外日常工作延长工作时间、休息日工作的加班费，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、威海市昆嵛保安服务有限公司支付***低于最低工资标准差额工资8260元；二、威海市昆嵛保安服务有限公司支付***加班工资7897元；三、驳回***其他诉讼请求。上述一、二项共计16157元，于判决生效后十日内汇至***在中国建设银行文登支行账号为6217××××6577账户中。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由威海市昆嵛保安服务有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提供证据如下：证据1.***自己在挂历上记载的、在昆嵛保安公司工作期间的出勤记录。证据2.文登新一中的学生作息时间表及***的书面说明，主张公交公司于早上6时送学生（走读生）到校，学校要求保安人员早上6时至6时30分须有4名在岗，其他时间必须2名以上在岗；白班时间为6:00-18：30，夜班为小连班（分别为18：30-24:00、次日0:00-6:30），拟证实6名保安人员每天每个班具体的工作时间及如何换班。经质证，昆嵛保安公司对证据的真实性均不予认可，主张证据1是***自行制作的，无法证实其真实性、准确性，不能证实加班事实的存在；证据2中的学生作息时间表没有单位的印章予以确认，相关说明系***自行书写，亦不能证实***的主张。

本院对上述证据认定如下，昆嵛保安公司对证据的真实性均不予认可，证据1、证据2中的相关说明系***自行书写制作，在没有其他证据相佐证的情况下，本院对该证据的真实性不予认定；证据2中的学生作息时间表没有相关单位的印章，故对该证据的真实性亦不予认定。

经本院审理查明，现双方当事人均认可，文登新一中在门卫值班的保安为6人，两人为一组；另外，还有队长一人，但不与其他保安人员一起排班。昆嵛保安公司主张，队长系负责监督、与学校联系、替班（其他保安人员休假时），不需要在工作日志上签字。***对此不予认可，主张不存在队长替班的情况，学校的规章制度规定必须有2-3人在岗，在昆嵛保安公司一审提交的工作日志上也没有队长替班的记录。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为***关于法定节假日之外加班费的主张应否支持。

劳动者加班时间的认定不能单纯以工作时间的长短为依据，还应当以具备一定的劳动内容为支撑。本案中，***系在学校从事保安工作，工作内容包含了安保、巡逻和值守，虽然其工作时间相对较长，但工作强度、劳累程度明显低于普通操作工岗位，且在值守和待岗时间可以休息，若仅以时间的经过即要求用人单位支付加班费，依据并不充分。现一审法院已判令昆嵛保安公司支付节假日加班费且休息日已经安排补休，故，一审法院未支持***关于法定节假日之外加班费的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨秀萍

审 判 员　张燕妮

审 判 员　侯善斌

二〇二二年二月二十二日

法官助理　马文姣

书 记 员　刘金凤