山东**建筑工程有限公司、***总建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫05民终5061号 上诉人（原审原告）：山东**建筑工程有限公司，住所地：山东省济宁经济开发区马集镇政府南500米（机场路东）。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***、**（实习），山东众翊***事务所律师。 上诉人（原审被告）：***总建筑工程有限公司，住所地：河南省林州市开元区太行路48号。 法定代表人：**增，职务：董事长。 委托诉讼代理人：董运长，安阳市内黄县正弘法律服务所法律工作者。 上诉人山东**建筑工程有限公司（以下简称山东**公司）、***总建筑工程有限公司（***总公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服河南省内黄县人民法院（2021）豫0527民初1384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东**公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判***总公司同时支付自2019年9月13日起至2021年3月8日按照中国人民银行同业拆借中心公布的市场报价利率支付利息83797元。二、本案一、二审诉讼费由***总公司承担。事实与理由：一审判决***总公司支付工程款逾期利息的起算点错误，具体理由如下：一、本案案涉工程在2019年7月30日主钢结构全部组装完毕，工程款逾期利息起算点应从2019年8月2日起算。1、根据双方签订的《建设工程施工合同》第二条第1款的规定，主钢结构全部组装完毕，三日内***总公司应支付总造价的40％，案涉工程合同暂定总造价为5934867.6元，因此，在2019年7月30日主钢结构全部组装完毕三日内，***总公司应付款金额为2373947.04元，但直至2019年9月12日，***总公司才支付工程款80万元，***总公司未能在合同约定的付款节点支付工程款，属于典型的违约行为，本案造成案涉项目的停工责任在于***总公司。2、关于主钢结构全部组装完毕时间问题，山东**公司向***总公司邮寄了催款函，催款函列明了案涉主钢结构完工时间为2019年7月30日，***总公司并未提出异议。***总公司在山东**公司多次催要下于2019年9月2日和9月12日付款，该付款时间点也足以说明案涉钢结构主钢结构全部组装完毕的时间在2019年9月2日之前，因为根据双方签订的施工合同，合同条款首次付款时间即为主钢结构全部组装完毕，在此之前不存在付款约定，因此，结合催款函以及2019年9月2日第一次付款，根据生活经验法则，足可以推定在2019年9月2日之前，山东**公司已经完成了主钢结构全部组装，否则，***总公司并不会按照合同付款。因此，山东**公**张自2019年9月13日开始起算案涉工程款的逾期付款利息，即符合合同约定，也符合基本的经验法则及公平原则。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案案涉工程付款时间节点已经进行了明确约定，且主钢结构全部组装完毕时间明确，但是一审法院认为山东**公司未提供证据证明应付款的时间节点，显然认定事实错误。案涉工程之所以造成停工，主要的原因是***总公司不按时支付工程款，导致无法予以施工，***总公司的违约行为是造成案涉施工合同终止的根本性原因。根据案涉施工合同第二条第4项，如在山东**公司催告后28天内仍旧不支付工程款，则有权解除合同，***总公司应赔偿一切损失。本案，一审法院自2021年3月8日计算利息支付的起算点明显错误，该判决即没有兼顾合同法惩罚性原则，也没有尊重案件施工的客观事实。二、根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，山东**公司要求参照中国人民银行同业拆借中心公布的市场报价利率支付利息于法有据。 ***总公司辩称，一审判决计算和支付利息的时间及利率符合法律规定，山东**公司上诉无事实根据和法律依据。山东**公司至今未将涉案争议工程已完工部分向***总公司交付、验收，并且***总公司在一审期间已经提出，主体钢结构还有没有完工的地方，存在严重质量问题，因此山东**公司上诉称2019年7月30日主体钢结构完工***总公司应支付其工程款没有事实根据，***总公司向山东**公司支付部分工程款不能证明山东**公司已经就案涉主体钢结构施工完毕，山东**公司既未交付案涉工程更没有移交验收资料，***总公司保留起诉山东**公司要求山东**公司就涉案工程进行验收，提交验收资料并保留对工程质量进行起诉索赔的权利。山东**公司至今没有完成涉案合同约定的工程任务，***总公司保留起诉山东**公司继续履行合同赔偿损失的权利。 ***总公司上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实后依法改判，一审案件受理费由***总公司和山东**公司分担，二审案件受理***东**公司负担。事实与理由：一审程序违法，导致本案基本事实不清。认定山东**公司己经完成工程量造价的唯一证据是高达建设管理发展有限责任公司的鉴定书。而该鉴定书没有作出的鉴定结论没有事实根据，表现有：一、因山东**公司没有交付验收，没有验收证据，不能根据验收证据确定已经完成工程量和工程造价；二、认定已经完成工程量的造价，必须首先确认已经按成的工程量，认定已经完成的工程量必须进入施工现场进行现场勘验，而不能仅仅根据施工图纸确定己经完成的工程量。该鉴定的鉴定人没有进入施工现场进行现场勘验，因此没有确定、鉴定己经完成工程量的事实根据。三、鉴定己经完成工程量的造价，必须采用双方认可的价格标准。本案双方签订的合同没有约定采用政府部门的定额价格标准，而该鉴定意见采用政府部门的定额价格标准进行鉴定没有事实根据。四、鉴定工程造价必须符合约定的工程质量为前提，在双方未验收的情况下鉴定己经完成工程量的造价，必须首先确定工程质量，鉴定机构和鉴定人员没有进入施工现场，没有对工程质量进行确认的情况下进行工程造价鉴定，缺乏鉴定工程造价的事实根据。特别是在***总公司对工程质量提出异议，并己经向人民法院申请工程质量鉴定的情况下，仍然拒绝对现场进行勘验，仍然拒绝在进行工程质量鉴定对工程造价进行补充鉴定，明显不符合鉴定的合法程序。五、鉴定程序严重违反，并导致鉴定结论缺乏鉴定根据。一审判决仅仅说明了选择鉴定机构程序合法，仅仅说明鉴定机构符合法律规定，但没有事实根据证明鉴定机构进行鉴定的程序合法。除上述己经说明的鉴定机构或者鉴定人员鉴定的程序不合法的情形以外，一审判决认定***总公司不配合鉴定的事实不成立。导致鉴定人员没有进入现场的原因是因为施工现场被查封，并且***总公司己经把查封的事实告知鉴定人，并与鉴定人协商待解封后再进入现场鉴定。六、***总公司在一审期间己经向人民法院提交书面重新鉴定申请书，并向一审法院提交对案涉工程质量进行鉴定的书面申请书，一审法院经过法庭调查，足以认定鉴定人没有进入施工现场进行现场勘验，而是仅仅根据施工图纸鉴定工程量，足以认定鉴定人不能确认工程质量符合约定，足以认定鉴定人没有双方确认的价格标准而是根据双方没有一致确认的政府部门定额价格标准进行鉴定的情况下，不同意***总公司重新鉴定的申请和对案涉工程质量鉴定的申请，不符合法律规定。 山东**公司辩称，一、一审判决除了对于工程款利息起算点计算有误外，其他部分认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回***总公司的上诉请求。二、***总公司认为案涉工程尚未进行质量鉴定，就不能评估和支付工程款的观点错误。1、根据双方签订的《建设工程施工合同》，其中合同第二条第一款，主钢结构全部组装完毕（围护系统除外），三日内甲方付给乙方工程总造价的40%,第二条约定，工程完工，甲方三日内***工程造价的15%,竣工验收合格、结算后支付总价的10%。涉案工程的验收节点明确为竣工后，但该工程在停工时，仅完成主钢结构组装完毕，工程尚未全部竣工，因此，根据合同约定，尚未达到验收节点。2、涉案工程尚未完工，因此客观上也不具备验收条件。本案是***总公司先行违约造成停工，山东**公司不存在过错。***总公司以工程未经验收抗辩不应支付工程款的上诉观点，没有法律依据。三、涉案工程主钢结构全部组装完毕，***总公司拒不支付工程款的行为已经构成根本性违约。根据高达建设管理发展有限责任公司做出的工程造价鉴定报告，其中于2021年2月2日在对内黄县人民法院回复中，经勘验，鉴定机构认定从外观看，钢结构部分已经施工完毕，因此，***总公司的付款条件已经成就。四、一审法院依据高达建设管理发展有限责任公司做出的工程造价鉴定报告认定案涉已施工部分工程价款，鉴定依据充分。1、涉案的工程造价司法鉴定报告，系法院依法委托作出，委托程序合法，基于***总公司异议，鉴定人员出庭作证，对于鉴定报告作出的程序、鉴定方法、对于被鉴定标的物的现场勘验并结合图纸认定、价格采信的依据等均向法庭做了***见，***总公司并没有相反的证据推翻原鉴定意见，因此，本案并不具备重新鉴定的理由，一审法院未准予重新鉴定，完全认定事实清楚。2、本案鉴定机构已经通过一审法院通知各方当事人到达现场勘查，但是***总公司拒不到场，鉴定机构通过外部观察及摄像摄影方式勘验现场，并在案涉鉴定鉴定报告作出前，鉴定机构已经详细听取了双方当事人意见，详见听证会笔录。因此，***总公司林州公司陈述鉴定机构未到现场的说法与事实不符，退一步讲，本案即使***总公司不予积极配合评估鉴定，但作为专业的评估公司，在结合现场照片和施工图纸等证据情形下，同样可以客观鉴定。3、关于***总公司提及的工程量造价应采用双方认可的价格标准问题。本案从双方当事人签订的合同内容显示，双方对于案涉的工程价款仅是暂定总价为5934876.6元，并不是结算总价，合同第二条第5项，乙方所报的报价分析表，单价固定。在涉案鉴定报告中，鉴定单位在作出鉴定报告时，在一审法院送检的材料中已经包含了原合同报价分析表，因此鉴定机构充分考虑了报价分析表中的工程单价问题。同时在鉴定结论分项中也充分考虑了预算价和市场价之间的差异，并由此作出鉴定结论，鉴定依据完全公正、公平。***总公司申请二次鉴定，明显系滥用司法资源。 山东**公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付我单位工程款1,432,866.38元及利息206,332.8元，该利息从2019年2月1日起计算至2021年2月1日止按本金1,432,866.38元计算，按月息6厘计息，从2021年2月2日起至还清款之日止，按本金1,432,866.38元计算按同期贷款市场报价利息四倍计息；2、依法判决被告支付我单位鉴定费27,000元，脚手架租赁费692,000元，安装脚手架费133,360元，拆借脚手架费100,000元，合计952,360元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年11月17日，原、被告双方签订建设工程施工合同一份，约定原告作为乙方承建被告负责建设的内黄县全景时代广场钢结构采光项目的施工。甲乙双方协商暂定总价为5,934,867.6元。乙方承建范围为：本工程施工图纸钢结构的设计（包括但不限于钢结构的设计，须与钢结构、土建、幕墙等专业配合节点深化）、材料采购、加工、运输、除锈、运输、安装等；其他设施不包括在内，如甲方另外再承建，工程价格由双方协商。工程有效工期为120天，自首批钢柱材料进入施工现场之日起算。工程价款的付款方式为：主钢结构组装完毕（围护系统除外），三日内，甲方付给乙方工程总造价的40%，玻璃进场后，3日内支付30%。工程完工，甲方三日内，***工程总造价的15%，竣工验收合格、结算后支付总价10%。甲方应于期满后7日内按合同约定的条款及时拨付工程款，如甲方不按合同约定拨付工程款则每延付一天甲方按银行利息补偿乙方。签订合同后，原告对案涉工程进行了施工，后经原告催要，被告于2019年9月2日、2019年9月12日分别支付原告工程款400,000元，共计800,000元后未支付剩余款项，故原告起诉导致纠纷。 2020年12月22日，经山东**公司申请，我院委托高达建设管理发展有限责任公司对案涉工程中原告已完成部分的工程价款进行了鉴定，经鉴定，原告施工完成部分造价为2,232,866.38元。山东**公司支付鉴定费27,000元。 山东**公司于2021年4月6日向一审法院申请财产保全，请求对***总公司名下的银行存款、机动车辆进行冻结、查封，保全金额为1,600,000元。一审法院于2021年4月7日作出保全裁定，对***总公司名下的银行存款、机动车辆进行了保全、查封，保全金额为1,600,000元。山东**公司支付保全费5,000元，保全保险费4,800元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告双方签订了建设工程施工合同，由被告将其负责建设的内黄县全景时代广场钢结构采光项目转包给原告施工，该合同是双方当事人真实意思表示，为有效合同。合同签订后，各方当事人应全面履行合同义务，原告依照合同约定对案涉工程进行了施工，但被告仅向原告支付工程款800,000元后，未支付剩余工程款，原告的行为已经构成违约，故原告要求被告支付剩余工程款的请求于法有据，一审法院予以支持。关于被告应支付工程款的数额，原、被告双方在合同中对案涉工程总价款及付款方式进行了约定，但该价款为暂定总价，故未确定原告实际施工工程的总造价，经原告申请，一审法院委托高达建设管理发展有限责任公司对案涉工程总造价进行了司法鉴定，被告对该鉴定结论有异议，认为鉴定机构并未实际进行现场勘验，作出相关鉴定结论的依据不符合法律规定，并申请重新鉴定。一审法院认为，该鉴定结论系一审法院经原告申请，委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，且依照鉴定程序书面通知被告进行现场勘验，但因被告未到现场，无法进入现场实地勘验，故鉴定机构通过外部观察及摄影摄像的方式勘验了现场，并作出本案鉴定结论。现被告以此为由申请重新鉴定明显属于对司法资源的滥用，故对其该项申请，一审法院不予准许。同时被告辩称，原告施工存在质量问题并申请进行质量鉴定，一审法院认为，本案工程未施工完毕，尚不具备进行质量鉴定的条件，故对被告申请质量鉴定的请求，一审法院不予准许。依据高达建设管理发展有限责任公司鉴定意见书，原告实际施工的工程总造价为2,232,866.38元，扣除被告已经支付的工程款800,000元，被告尚欠原告工程款1,432,866.38元，故原告要求被告支付工程款1,432,866.38元的请求于法有据，一审法院予以支持。关于原告要求被告支付利息的诉讼请求，依据双方合同约定，被告延迟付款的，应按银行利息补偿原告。现原告要求被告自2019年2月1日支付逾期付款利息，但并未提供证据证明被告应付款的时间节点，故原告要求被告从该日支付利息的请求一审法院不予支持，利息起算点应为起诉之日，利息计算标准为同业拆借中心公布的一年期市场贷款利率。关于原告主张的因租赁脚手架而支出的费用，该费用系原告承建工程所必须支出的费用，且在合同中并未对该费用承担进行约定，故原告要求被告支付租赁脚手架相关费用的请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力若干问题的规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告***总建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东**建筑工程有限公司工程款1,432,866.38元及自2021年3月8日起按同业拆借中心公布的一年期市场贷款报价利率计算的利息；二、驳回原告山东**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,532元，由被告***总建筑工程有限公司负担17,696元，由原告山东**建筑工程有限公司负担9,836元，保全申请5,000元由被告***总建筑工程有限公司负担，鉴定费27,000元，由被告***总建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。山东**公司提交2019年9月16日委托***和法律服务所向***总公司邮寄的催款函一份，用于证明案涉工程在2019年7月30日主钢结构组装完毕后，***总公司未按照合同的付款节点支付工程造价的40%。***总公司认为该催款函是复印件，对其真实性不予认可，并称没有收到过该催款函，该催款函所称2019年7月30日主钢结构组装完毕不是事实。本院认为，山东**公司提交的催款函仅能证明向***公司催款事实，不能证明主钢结构组装完毕时间，故不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为,关于***总公司逾期支付工程款利息的起算时间，山东**公**张按照双方签订的建设工程施工合同约定的工程款支付节点起算利息，应提供证据证明主钢结构组装完毕时间，山东**公司称***总公司2019年9月2日、9月12日支付工程款可推定主钢结构组装完毕，该诉称意见不具有必然性，且***总公司未足额支付主钢结构组装工程款，在无其他证据佐证的情况下，不足以认定主钢结构于2019年9月12日前组装完毕，故一审法院判令工程款利息自山东**公司起诉之日起算，并不不当，本院予以维持。关于高达建设管理发展有限责任公司作出的鉴定结论是否具有事实依据及程序是否合法，案涉工程非竣工工程，双方亦未进行竣工验收，但在双方建设工程施工合同合法有效，山东**公司依约履行部分合同义务的情况下，***总公司的工程款支付义务不因工程停工免除，故一审法院委托鉴定机构对已完成部分工程进行鉴定不违反法律规定和当事人约定，亦符合公平原则。案涉鉴定结论系法院委托有资质的鉴定机构作出，鉴定人针对当事人异议出庭作出了解释说明，鉴定人虽未进入现场实地勘验，但系因***总公司收到勘验通知后未到场导致，且鉴定机构已通过外部观察及摄影摄像的方式勘验了现场，***总公司未提交充分证据证明鉴定结论明显依据不足，其申请重新鉴定，不予准许。因案涉工程未施工完毕，尚不具备进行质量鉴定的条件，故***总公司申请质量鉴定，不予准许。 综上，上诉人山东**建筑工程有限公司、***总建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8188元，由上诉人山东**建筑工程有限公司负担1895元，上诉人***总建筑工程有限公司负担6293元。 本判决为终审判决。 审判长　　秦现华 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年十一月二十九日 书记员　　***