山东**建筑工程有限公司、枣*****生态农业有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁04民终3488号 上诉人（原审原告）：山东**建筑工程有限公司，住所地山东省**县书香水岸C区1号楼2**701室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***、**，山东五蕴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：枣*******态农业有限公司，住所地山东省滕州市滨湖镇西古村老学校院内。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东华师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东华师律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1969年7月12日出生，汉族，住山东省滕州市滨湖镇西古村老学校院内。 原审第三人：***，女，1972年8月26日出生，汉族，住山东省**县。 上诉人山东**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、因与被上诉人枣*******态农业有限公司（以下简称华牧公司）、***及原审第三人***承揽合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2021）鲁0481民初5933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月28日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，**公司委托诉讼代理人**，原审第三人***到庭参加诉讼，华牧公司、***经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定***用个人账户接收公司往来款项属于履行职务行为，系事实和法律适用错误。***作为华牧公司的法定代表人和实际控制人，违法出借银行账户，与公司业务混同、资金混同，且未说明资金合理去向，依法应当和华牧公司承担共同还款责任。1、***与华牧公司存在账户混同。华牧公司成立于2020年9月，其发起人即为***，公司成立后***担任公司执行董事兼经理，并担任公司法定代表人。由一审法院查明的第三人***与二被上诉人之间的滨湖镇养殖项目工程建设纠纷（山东省**县人民法院（2021）鲁0829民初2537号民事调解书，以及***因该纠纷通过其个人账户向第三人***支23万元工程款这一事实可知，***为华牧公司实际控制人，存在通过自己个人账户向他人支付项目建设工程款客观事实。而在本案中，***亦使用个人账户接收公司往来款项，以上事实足以认定在滨湖镇养殖项目建设上二被上诉人存在业务混同、资金混同。2、***用其个人账户接收公司业务款的行为违法。我国《公司法》第171条第2款：“对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储”；第148条：“董事高级管理人员不得有下列行为：...（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储...。”以上规定为法律的强制性规定。法定代表人履行职务行为受法律保护的前提是该职务行为合法合规，不存在侵害他人合法权益的情形，但本案***的行为显然违背上述公司法的强制性规定，其行为不应当受到法律保护。华牧公司虽然不是一人有限责任公司，***也不是公司股东，但其用个人账户接收款项的行为有违法人财产权独立，不排除其作为公司实际控制人，利用非股东身份规避法人人格否认来转移资产、逃避债务，损害债权人利益。3、一审法院忽略50万元保证金去向，以职务行为认定***个人账户代收公司款项行为的合法性，有失公允。首先，合同签订后，**公司按照合同约定向被华牧公司支付项目建设保证金50万元，该保证金是上诉人履行合同交纳的履约保证金，具有独立性，应当单独管理、存储。在未转化为合同约定的渣土碎石的对价之前，不应当被擅自挪用。其次，***作为公司的法定代表人，虽是根据公司授权用其个人账户接收该款项，还应当对该50万元履约保证金尽到管理职责，***别于其个人财产保管，不能认定为履行职务行为。否则，只要公司授权个人账户代收款项都可以认定为职务行为进而断定其合法，有违前述强制性法律规定。最后，一审法院并未查明该50万元的合理去向。***并未证明该50万元转存至公司账户，也未对该50万元去向和用途作出合理说明，无法证明其已经按照公司高管职责对案涉50万元尽到了管理职责。***作为公司法定代表人和负责人，在其未对50万元的去向作出合理说明的情况下，应当承担其个人财产和公司财产混同的不利后果，即对案涉的50万元向本案上诉人承担共同返还责任。4、***构成违法出借账户，应承担相应的返还责任。根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》：“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。”无论是上诉人与二被上诉人之间的纠纷，还是二被上诉人与第三人之间的纠纷，足以认定二被上诉人之间存在公司账户和个人账户混用的情形，即***将其个人账户出借给公司接收往来款项，或者用个人账户代公司支付工程款，***的行为显然构成违法出借账户，造成公司财产和个人财产混同，违反了公司法的强制性规定，依法应当承担相应的民事责任。具体到本案中表现为对其账户接收的50万元保证金向上诉人承担返还责任。本案，一审法院仅以被上诉人履行职务行为判定***不承担责任，实际上是默认了用个人账户接收公司款项的合法性，与《公司法》及最高院批复的司法精神相违背，有鼓励和助长法定代表人、公司高管出借账户之嫌，有违公司法的立法精神。二、一审法院认定合同无效，但合同无效系被上诉人过错所致，被上诉人作为过错方应当赔偿上诉人因履行合同遭受利息损失。1、一审法院认定双方真实目的在于开采石材，属于事实认定不清，本案上诉人不具有与被上诉人共谋采运石材的直接目的。首先，上诉人、被上诉人签订《承包合同》约定的工程内容系场地清理及办公楼建设，虽未涉及办公楼建设具体内容，但清理场地渣土碎石是办公楼建设的前期基础工程，上诉人清理场地渣土碎石并运出场地是按照合同约定和被上诉人要求履行的合同义务，属于合同约定的工程建设内容的一部分。其次，清理渣土碎石不等同于开采行为。开采石材往往伴随着山体爆破等行为，但本案上诉人只是根据对被上诉人办公楼建设的场地进行清理，并非实施开采行为。最后，之所以合同中约定由上诉人回购场地清理的渣土碎石，系因被上诉人无法提供倾倒场地和处置方案，故按照被上诉人的要求由上诉人购买自行处置。且合同中约定的16元/吨价格远远低于石材市场交易价格，从合同内容也无法得出上诉人具有和被上诉人合谋开采石材意思表示。此外，一审法院已经查明，上诉人、被上诉人双方在案涉的承包合同之外另行签署了《建设工程项目合作协议书》，详细约定了办公楼建设事宜，故上诉人签订本合同的目的并非为了开采并买卖石材，而是为了清理场地、后续承建被上诉人办公楼建设。本案上诉人基于被上诉人项目建设需求与被上诉人签订案涉合同，其真实目的在于承建被上诉人项目工程，不存在借用合同的虚假形式实施非法开采行为。2、项目作为滨湖镇重点引进项目，本案被上诉人系该项目的建设方和投资方，上诉人有理由相信被上诉人在合同约定的场地范围内有权进行项目建设。上诉人清理场地、回购渣土碎石，系履行双方合同约定义务，其对被上诉人不享有场地渣土碎石处置权完全不知情，被上诉人也从未履行告知义务。上诉人在支付完毕50万元保证金后，合同搁置履行至今，上诉人不具有知晓被上诉人享有开采权的客观可能性。另外，滕州市滨湖镇人民政府针对被上诉人制定的《枣*******态农业有限公司滨湖养殖项目砂石土料处置方案》晚于上诉人、被上诉人签订合同的时间，不能因后续相关的政府政策或者文件作为判断合同效力的依据。一审法院认定合同无效，但该无效的合同并非上诉人与被上诉人合谋串通以虚假的意思表示为之，而系被上诉人隐瞒其不具有开采权和处置权，是被上诉人过错所致。根据《民法典》第157条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”本案上诉人一审主张的违约金实质系按照合同约定标准计算的资金占用期间利息，一审法院已经认定合同无效，被上诉人作为过错方，不仅应当返还上诉人支付的保证金50万元，应当赔偿上诉人在此期间产生的利息损失。综上所述，二被上诉人对一审法院认定合同无效具有明显的过错，***用其个人账户代收公司款项缺乏合法性，且未能证明尽到管理职责，其行为与上诉人损失之间具有直接因果关系。 华牧公司、***未答辩。 ***述称，同意恒嘉公司的上诉意见。 **公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令华牧公司、***退还**支付合同保证金50万元，并按合同约定支付**公司违约金8万元；2.请求本案诉讼费用由华牧公司、***承担。 一审法院认定事实：2021年12月7日，原告**公司作为乙方与作为甲方的华牧公司签订《承包合同》一份，约定如下：一、总则根据《中华人民共和国合同法》，经双方协商，乙方自愿在甲方管理下承包本工程的施工工作，为明确双方在执行合同中的权利、义务和经济责任，签订本合同以共同遵守。二、与本项目有关的事项1、工程名称：枣庄市华*****态养殖项目；2、工程地点：滕州市滨湖镇；3、工程范围及内容：场地清理工程及办公楼建设。1）住宿：由乙方提供。2）准备工程：根据甲方施工要求乙方所配备的设备应按本合同约定的数量（钩机、铲车、运石车辆、施工设备、人员若干）于年月日进场等待验收。3）设备要求：本项工程的机械设备进场，满足施工要求。4）乙方设备应按本合同约定的数量进场，其进出场费乙方自负。4、施工工程量清单及价格：一期工程清理出的土渣碎石，乙方免费运出，清理出的石块乙方必须支付甲方按（石块价格为16元/吨）清算：大料价格由甲乙双方根据每皮（批）材料质量来定价。5、质量标准：合格，执行行业施工验收规范。三、甲、乙双方权利、义务：1、甲方的权利、义务（1）甲方负责极（及）协调好与当地政府部门、其他管理部门、周边村民关系，乙方不承担因此而发生的责任和费用。（施工期间甲方得保证乙方正常施工，直至完工离场。因甲方原因导致的乙方误工，停工，乙方实际产生的误工费有甲方承担）2、乙方的权利、义务（1）乙方投入到本工程的所有进出场费、机械调遣费一切均由乙方承担。（2）乙方必须做到现场文明施工和环境保护，现场文明安全施工，必须按甲方要求及有关规定布置实施。4（3）乙方必须按照甲方要求清理场地不能擅自越界。四、工程计量支付：1.签约后支付建设保证金伍拾万元，进场后环保设施、围挡、路面都能达标石料运出的现状，石头运出前支付保证金壹佰万元，后期作为乙方运出石头的扣除资金周转款。2.在签署本协议后乙方向甲方交纳本项目工程建设保证金（人民币）伍拾万元；甲方以公司项目土地承担该款项的担保责任，并保证在2020年12月12日前开工，土方开挖清理之日即是项目开工时间。如不能在2020年12月12日前开工，甲方应在2020年12月日起支付乙方的资金利息：即每月五日前按月息10%，即每月支付给乙方壹万元利息，如在2020年12月12日不能开工，甲方必须从乙方交款日期起计算利息，利息按月息10%计算支付给乙方，甲方无条件返回全部保证金壹佰万元及2020年11月日至2020年月日利息万元合计万元整，必须在5个工作日内全部付清，如未付清按本合同第二项工程建设的合作方式第二条执行，即甲方以公司项目土地承担该款项的担保责任，本项目建设合作协议继续有效。五、其他约定事项：1、道路运输中安全、环保、道路畅通问题由甲方负责，乙方进场后，因甲方原因不能正常施工，甲方必须立即退还全额保证金及所产生的实际费用。2、本合同一式两份，甲方一份，乙方一份。本合同工程完成工程款付清后本合同自行失效。合同加盖了双方公章，并经各自的法定代表人签字。合同签订后，原告于2020年12月11日通过济宁银行向***账户支付本合同约定的保证金500,000元。另查明、原告与被告公司还签订《建设工程项目合作协议书》一份，合同落款日期为2020年12月7日，其上载明，原告承包被告公司：办公楼土建及水电安装等图纸内容，具体包括：土石方、铝合金门窗、电梯门套及幕墙，室外水电及景观工程、消防、人防、电梯设备及办公楼干挂大理石、土建、水电安装、及本工程周边两米内的一切回填土方、渣土外运等内容：此单价含桩基工程、地下室工程、主体工程、屋面工程、内外装饰装修工程、室内给排水、强弱电安装工程、节能保温工程。第三人***曾与被告协商过签订上述《建设工程项目合作协议书》的相关事项，***为被告公司进行了围挡设置等内容的施工，被告向***一方支付了相关款项。双方还曾发生纠纷，***将两被告诉至山东省**县人民法院，后***与两被告达成调解意见。再查明，***为华牧公司法定代表人，该公司有两个股东，分别持股90%和10%。因2021年在滨湖镇北双井村南部山体采石，枣*******态农业有限公司被滕州市综合行政执法局以**执罚字[2021]第4号行政处罚决定书处以30,000元罚款。2021年6月21日，滕州市滨湖镇人民政府为更好地推进枣庄市华***滨湖养殖项目落地实施，曾制定《枣*******态农业有限公司滨湖养殖项目砂石土料处置方案》，并报滕州市人民政府。该方案明确载明：多余的山体石头，由市政府指定国有企业按程序进行处置，采取直接对外销售方式，承担实施项目的单位无权自行处置。实施时间为2021年6月21日至2022年2月20日。 一审法院认为，原告与华牧公司签订的《承包合同》，书面约定工程范围及内容：场地清理工程及办公楼建设，但在双方权利义务的约定中，并无办公楼建设的相关内容。结合合同中的约定判断，原告主要合同义务为支付保证金1,000,000元，承担进出场费用，按照石料数量支付石料款；被告主要义务为：提供场地、路面、围挡设置，协调关系、确保按期开挖土方。原告主要权利为：拉走石料；被告主要权利为：收取石料款。据此判断，双方合同真实目的在与开采石材。而原、被告均不具有《中华人民共和国矿产资源法》规定的石料开采资质，亦未提供开采许可。且不符合滕州市滨湖镇人民政府为更好地推进枣庄市华***滨湖养殖项目落地实施制定的《枣*******态农业有限公司滨湖养殖项目砂石土料处置方案》的要求。故原、被告之间的《承包合同》以合法形式掩盖非法目的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，该合同为无效合同。对于无效合同，双方根据该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中被告公司收取原告的保证金500,000元，***向原告返还。因合同无效，原告无权要求被告支付违约金。被告公司被行政机关处罚的30,000元，是其违法行为受到的处罚，不能作为因合同受到的民事权利损失，因此对该部分罚款，原告无需承担。 ***系华牧公司法定代表人，而该公司非自然人独资有限责任公司。***接收原告支付的保证金的行为应视为***的职务行为，其并非合同相对方。原告提供的证据亦未不能证明***应承担返还责任，故对于原告要求***承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于通过***，华牧公司与原告签订的《建设工程项目合作协议书》以及被告向***一方支付的款项，与本案处理的承揽合同纠纷不是同一法律关系，当事人可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，判决：枣*******态农业有限公司于判决生效后十日内向原告山东**建筑工程有限公司返还保证金500,000元。二、驳回原告山东**建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取计4400元，由被告枣*******态农业有限公司负担。 本院二审查明的事实与一审事实一致。 本院认为，本案存在如下争议焦点：一、***是否应对华牧公司在本案中的债务承担共同还款责任；二、华牧公司应否赔偿**公司的利息损失。 关于焦点一，华牧公司与**公司签订的承包合同约定由**公司支付建设保证金50万元，该款由华牧公司汇入***账户，承包合同对此明确如下内容：由于华牧公司账户未开立，款项暂时打入公司法人账户内。该收款系双方合同约定的指示交付行为，仅凭该事实，不能确定由***对华牧公司案涉债务承担共同还款责任。**公司二审时提供了***向***转账26万元、向案外人***转账的电子回单，向***转账的电子回单不能证明该款项系华牧公司的经营费用或款项支出；***向***转账26万元与本案承揽合同纠纷并无关联，仅以该转账事实，不能证明华牧公司与***之间财产混同。**公司二审时申请法院调取华牧公司及***名下相关银行账户的交易流水，对此本院认为，**公司对其主张的华牧公司及***财产混同应负举证责任，**公司的调取证据申请不属于人民法院调查收集证据的范围，本院对此不予准许。综上，**公司以华牧公司与***存在财产混同，要求***对华牧公司本案债务承担共同还款责任，依法不能成立。 关于焦点二，华牧公司与**公司之间的承包合同应为无效，一审法院确定华牧公司与**公司均有过错，并无不当，对**公司关于违约金的诉讼请求不予支持，符合法律规定。关于利息损失，**公司在一审时并未主张，本院对此不予支持。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由山东**建筑工程有限公司、枣*******态农业有限公司分别负担4400元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　金　颖 审 判 员　*** 二〇二二年一月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　路然然