绍兴饭店有限公司、浙江某某建设项目管理有限公司合同纠纷一审民事判决书

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浙江省绍兴市越城区人民法院

民事判决书

（2021）浙0602民初6308号

原告：绍兴饭店有限公司，住所地绍兴市越城区环山路8号。

法定代表人：应明，总经理。

委托诉讼代理人：赵淑芳，浙江近远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马晓彬，浙江近远律师事务所律师。

被告：浙江**建设项目管理有限公司，住所地绍兴市越城区凤林西路172号亿兆大厦18-19层。

法定代表人：梁忠灿，董事长。

委托诉讼代理人：丁林阳，浙江振邦律师事务所律师。

原告绍兴饭店有限公司与被告浙江**建设项目管理有限公司（以下简称**公司）合同纠纷一案，于2021年6月17日由绍兴市中级人民法院指令本院审理，本院于同日受理后适用简易程序审理，后转为适用普通程序审理。于2021年7月26日、10月19日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵淑芳、马晓彬、被告委托诉讼代理人丁林阳到庭参加二次庭审。本案现已审理终结。

原告绍兴饭店有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即支付赔偿款2130453.36元，并支付自起诉之日起至判决实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年8月20日，原告绍兴饭店有限公司与被告**公司签订《建设工程造价咨询合同》1份，约定被告为“绍兴饭店改扩建提升工程（一期）”项目提供结算审计造价咨询服务；合同第三部分5.4（2）约定：“委托人有权对项目审计质量进行抽查，若抽查造价与实际造价相差在2％-5％（因造价咨询人员原因引起的审核偏差，出具的咨询结果不真实、不准确），则按审定后造价0.5％赔偿……”等，合同明确了双方的权利义务。2020年1月15日，被告出具结算审核报告，审核造价为440083457元。绍兴市财政局于5月20日下发《政府投资项目工程结算抽查通知书》，对“绍兴饭店改扩建提升工程（一期）”项目结算审核进行抽查，并选定温州市兴城工程造价审计咨询事务所（普通合伙）为抽审中介。12月12日，抽审《工程造价审定单》由原、被告及抽审单位三方盖章确认，审定价为426090671元，相较一审审定价核减达13992786元，与一审造价相差3.18％。根据合同约定，被告应按审定后造价的0.5％赔偿，金额应为2130453.36元，但被告未按约赔偿，故导致纠纷发生。综上所述，原、被告签订《建设工程造价咨询合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行。被告出具的一审造价与原告抽查造价相差达3.18％，事实清楚，证据充分，原告有权按照合同约定要求被告赔偿。为此，为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》之规定，特提起诉讼，请依法裁决。

被告**公司辩称：一、绍兴饭店有限公司要求**公司支付赔偿款没有事实及合同依据。根据双方合同约定，赔偿的前提“因造价咨询人员原因引起的审核偏差，出具的咨询结果不真实、不准确。”而本案中之所以**公司出具的一审初稿会与二审定稿出现1399.2万元的偏差，主要原因在于2020年12月9日绍兴饭店有限公司对定价材料单价予以确定，导致二审定价材料单价核减1239.5万元，该责任不属于**公司的原因。扣除该原因后工程量核减、设计费及其他补充协议核减仅有166.7万元，误差率仅0.39％。二、事实上因绍兴饭店有限公司迟迟没有对定价材料单价予以确定，**公司也一直没有出具正式的一稿，为了应对财政二审的要求，**公司才对材料价格按照“关于绍兴饭店多功能厅项目建设协调会议备忘”纪要精神，暂参照厦门金砖五国品牌及价格出具了未经三方确认盖章的审核初稿。该审核初稿客观上没有造成绍兴饭店的任何损失，也无须承担任何赔偿责任。即使法院认为被告在一审初稿书面版本封面上盖章即属于定稿行为，原告诉状中被告出具结算审核报告造价为440083457元的主张成立，那么根据合同约定适用赔偿的前提是“在最终定稿前”，既然已经定稿，那就不受合同5.4条第（2）项约定的规制，原告起诉主张的逻辑自相矛盾。原告主张的赔偿款根据合同约定实质上属于违约金。客观上被告的行为不存在与合同约定不符合的情形，也没有造成原告的任何损失，故原告主张的赔偿款明显过高，不应得到支持。综上，请求驳回绍兴饭店有限公司的全部诉讼请求。

原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。原告提交了建设工程造价咨询合同1份、政府投资项目工程结算抽查通知书1份，证明财政指定抽审单位对工程进行审价、工程造价审定单1份、招标文件1份、绍兴饭店改扩建提升工程EPC总承包项目决算审计报告12份，被告提交了绍兴饭店改扩建提升工程EPC总承包项目二审情况说明1份、绍兴饭店改扩建提升工程EPC总承包定价材料表1份，本院对上述证据的真实性予以认定，证明内容结合本案案情予以综合认定。

经审理本院认定：2019年8月20日，原告绍兴饭店有限公司（委托人）与被告**公司（咨询人）签订《建设工程造价咨询合同》1份，约定委托人委托咨询人为绍兴饭店改扩建提升工程（一期）项目提供建设工程造价咨询服务，服务类别结算审计造价咨询。合同5.4条第（2）项约定：在最终定稿前，委托人有权对项目审计质量进行抽查，若抽查造价与实际造价相差在2％-5％（因造价咨询人员原因引起的审核偏差，出具的咨询结果不真实、不准确），则按审定后造价5％赔偿；如超过5％，则按抽查前与抽查后造价差价全额赔偿。合同5.4条第（6）项约定：工程有可能需要进行相关部门二次审计：因中标人审计人员违背工程招标文件及施工和的工程造价条款等，出具的审计结果不真实、不准确，则承担由此引起的相应的法律和经济责任。双方对各自其他权利义务亦进行了约定。

上述合同签订后，被告就案涉工程进行了结算审计。2020年1月15日，被告向原告出具《工程造价咨询报告书》一组，审定案涉工程造价为440083457元。2020年5月20日，绍兴市财政局对原告绍兴饭店改扩建提升工程（一期）项目结算审核进行抽查，抽查中介为温州市兴城工程造价审计咨询事务所（普通合伙）（以下简称兴城公司）。兴城公司于2020年12月对案涉工程作出二审审计，二审审定价为426090671元，对一审送审价核减总额为1399.2万元，其中定价材料单价核减1239.5万元，工程量核减75.7万元，设计费及其他补充协议核减91万元。

本院认为，原告绍兴饭店有限公司与被告**公司之间的建设工程造价咨询合同，双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，原、被告应按合同约定行使权利并履行义务。本案争议焦点一，即被告于2020年1月15日向原告出具并交付二审单位的审定价440083457元的性质问题。首先，原告提供的《工程造价审定单》由原、被告及二审单位兴城公司盖章确认，该审定单中明确载明：一审送审价440083457元，二审审定价426090671元。结合被告出具的情况说明可知，被告不仅向原告出具了440083457元的审定价，亦向二审单位提供了该审定价，若该价格为一审初稿，被告在未作出终审之前将其提供给二审单位，显然是不合理的，故该审定价非被告所称的一审初稿，而是一审审计价格；其次，自被告2020年1月向原告出具《工程造价咨询报告书》之后至2020年12月二审工程造价审定单做出之前长达将近一年的时间内，被告并未做出其他审计报告，也没有要求原告及承包单位对所谓的初稿提出意见并进行修改，亦可以反映出被告关于440083457元系一审初稿的抗辩并不合理；综上，本院认为被告于2020年1月15日向原告出具并交付二审单位的审定价440083457元系一审定价而非一审初稿。本案争议焦点二，即被告是否依据合同约定向原告赔偿。案涉合同第5.4条第（2）项约定，在最终定稿前，委托人有权对项目审计质量进行抽查，若抽查造价与实际造价相差在2％-5％（因造价咨询人员原因引起的审核偏差，出具的咨询结果不真实、不准确），则按审定后造价5％赔偿；如超过5％，则按抽查前与抽查后造价差价全额赔偿。从该条款内容看，该条款的适用情形为“在最终定稿前”委托人对项目审计质量进行抽查，该“在最终定稿前”，应当指原、被告之间的《建设工程造价咨询合同》所对应的审价报告作出前，即被告作出一审定价之前。即案涉审计报告作出之前，因原告抽查发现存在由被告原因引起的审核偏差，而由被告承担的赔偿责任。与该条款相对应的，是合同第5.4条第（6）项约定：工程有可能需要进行相关部门二次审计：因中标人审计人员违背工程招标文件及施工和的工程造价条款等，出具的审计结果不真实、不准确，则承担由此引起的相应的法律和经济责任。该第（6）项系对被告作出一审定价之后，案涉工程进行二次审计，由被告原因引起的审核偏差，所应当承担的责任予以约定。本案诉讼过程中，原告认为被告作出的审定价440083457元系一审定价，被告则认为属一审初稿，根据前述对该争议焦点的分析，本院认为被告作出的审定价440083457元系一审定价。在被告作出一审定价之后，案涉工程因政府投资项目而被绍兴市财政局实施结算审核抽查，此后由兴城公司再次进行审计属于第5.4条第（6）项中的二次审计，而非5.4条第（2）项中的定稿前委托人对项目审计进行抽查的情形，故原告以合同第5.4条第（2）项的约定向被告主张赔偿款，不符合双方合同约定，故本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

驳回原告绍兴饭店有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费23844元，由原告绍兴饭店有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

（此页无正文）

审判长赵钦

人民陪审员程静

人民陪审员范莉

二〇二一年十二月十七日

书记员黄美娟

本案引用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。