何小龙、***建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

甘肃省漳县人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）甘1125民申4号

再审申请人（一审原告）：何小龙，男，1981年4月8日出生，汉族，农民，住甘肃省陇西县。

被申请人（一审被告）：***，男，1978年10月4日出生，汉族，农民，住甘肃省陇西县。

被申请人（一审被告）：甘肃中一建设集团有限公司(原甘肃通宇建筑工程集团有限公司)，住所地：甘肃省定西市巉口镇高速路口。

法定代表人：祁永霞，系该公司执行董事兼总经理。

被申请人（一审被告）：漳县交通运输局，住所地：漳县武阳镇武阳路113号。

法定代表人：骆宏明，系该局局长。

再审申请人何小龙因与被申请人***、甘肃中一建设集团有限公司、漳县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2019)甘1125民初1414号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

何小龙申请再审称，一审法院未保障申请人的申请鉴定权，一审法院审理程序违法，案件应当发回重审。申请人在一审立案时，将工程造价鉴定申请与起诉状已向立案庭一并提交，且庭审过程中申请人也向法庭提出了申请鉴定请求，但一审法院既未表态同意，也未表态不同意，对申请鉴定请求不置可否。本案中，为查清案件事实，因该工程造价鉴定结果同申请人诉请有直接因果关系，一审法院应当同意申请人的鉴定申请，并启动工程造价鉴定程序。一审法院对申请人提交的工程造价鉴定申请不予理睬，在判决书中对鉴定申请只字不提，属于明显遗漏证据情形，审理程序明显违法，影响了申请人的诉讼权和胜诉权。当事人申请鉴定不仅仅是一项诉讼权利，并且只要鉴定条件许可，人民法院无权驳回当事人的鉴定申请，更不应该像原审法院这样对当事人的鉴定申请置之不理。根据我国《民事诉讼法》第七十六条鉴定程序启动方式之规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。据此，当事人有申请鉴定的权利，法院应当给以保障。在一审法院未保障申请人申请鉴定权的情况下，逐行判决驳回申请人诉讼请求，如何保障案件的公正，如何避免不发生错案?本案应当对涉案工程造价进行司法鉴定，核算整体的情况，根本性解决本案争议。一审法院未对事实举证责任及鉴定进行释明，申请人提出鉴定法院也未同意，导致本案审理徒有形式，严重危害申请人的权益。此外，申请人在一审开庭时向原审法院提交了如下证据：漳县交通运输局承诺书、漳县人民法院(2017)甘1125民初1361号民事判决书、漳县人民法院（2016）甘1125民初1296号民事判决书、漳县人民法院(2018）甘1125民初113号民事判决书、漳县人民法院（2017）甘1125民初1366号民事判决书、定西市中级人民法院(2018）甘11民终296号民事判决书、定西市中级人民法院（2018）甘11民终349号民事判决书等。以上生效法律文书足以证明申请人实际施工长度为4.8公里、承包费为每公里38万元、加宽部分在该基础上加计计算等事实。上述事实一审过程中被申请人也没有提交充足证据予以推翻，相反被申请人对上述事实予以认可。但一审法院无视上述事实，违反上述法律规定，仅以申请人没有提交充分证据为由驳回诉讼请求，严重损害申请人合法权益，一审法院判决存在明显错误。综上，一审法院审理程序违法，未保障申请人的申请鉴定权，致使认定事实错误。申请人特恳请人民法院查清事实，维护法律的正确实施，支持申请人的下列诉请:一、依法撤销漳县人民法院(2019)甘1125民初1414号民事判决书；二、依法判令三被申请人连带偿付工程承包款1382681元，资金占用损失318016元（按银行同期年利息6%计算，2015年11月至2019年9月共46个月），合计1700697元；三、依法判令一审、再审诉讼费用由被申请人承担。

***提交意见称，再审申请人何小龙说我将“漳县高新公路欠下-草滩段”，道路维修、加宽工程的4.8公里路段，以每公里38万元分包给再审申请人（包括防撞柱、边沟、防撞墩、警示牌、里程碑等所有图纸设计内的所有工程），期间再审申请人又将2.3公里以每公里人工费20万元的价格分包给他合伙人康续龙（有康续龙证明），再审申请人将工程款以工人工资的形式超额拿走，在施工过程中，再审申请人完成主体工程后撤离了该工地，所有附属工程没有施工，该工程为灾后重建工程，要经国家有关部门的验收和审计，在实施单位的催促下，我将剩余工程全部完成（有干活人的证明）。该工程项目本来就是道路维修、加宽（包括防撞柱、边沟、防撞墩、警示牌、里程碑等所有图纸设计内的所有工程），配合甲方与监理严格按照图纸要求施工，但其完成了主体工程后撤离了该工程地，所有附属工程没有施工，我怎么可能与其约定未加宽道路的工程费用38万元/每公里？一审中，漳县交通运输局出具了欠下-草滩段10.5公里的招标总价470多万，而再审申请人认为每公里人工费57万远远超出招标总价。该工程由漳县交通运输局实施，甘肃中一建设集团有限公司(原甘肃通宇建筑工程集团有限公司)施工，我与审申请人一样都是分包。我没有义务和能力承担审申请人的再审请求。

综上，审申请人主张的事实依法不能成立，其请求无事实根据，依法应驳回再审申请人的再审申请。

漳县交通运输局称，“漳县高新公路欠下-草滩段”工程已按照合同要求竣工验收后并交付使用，漳县交通运输局已按合同和审计报告分四次全部支付完该项目工程的全部工程款。

本院经审查认为，对法院一审判决不服的救济途径，最直接的便是提起上诉。再审是对生效裁判有异议的救济途径。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。本案中再审申请人何小龙如认为一审判决确有错误或者程序违法，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即再审申请人何小龙首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。且鉴定不是以当事人提出为前期，而是以法官查明事实的需要为前期，鉴定仅是证明待证的事实中涉及专门性问题有效手段，本案中再审申请人何小龙与被申请人***所争议的并不是工程量，实际是双方对工程没有进行结算。本案中何小龙无正当理由未提起上诉，有违两审终审制的基本原则。

综上所述，再审申请人申请的再审事由不成立，不符合民事诉讼法及其解释规定的再审条件，故本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回何小龙的再审申请。

审　判　长　　赵建中

人民陪审员　　马玉生

人民陪审员　　东素珍

二〇二〇年六月二十二日

书　记　员　　东秀珍