南京克莱美尔建筑安装工程有限公司、周国庆等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏02民终3280号

上诉人（原审被告）：南京克莱美尔建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91320105302418365E，住所地南京市建邺区江东中路359号。

法定代表人：王**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：江伟，江苏丰典律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：周国庆，男，1972年9月21日生，汉族，住南京市建邺区。

委托诉讼代理人：江伟，江苏丰典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：锡山区锡北锡盛建筑工程队，统一社会信用代码92320205MA1NN8Y38U，住所地无锡市锡山区锡北镇张泾泾新村沈家庄。

经营者：时锡余。

委托诉讼代理人：张珈瑜，北京市京师（无锡）律师事务所律师。

原审被告：南京市水务建设工程有限公司，统一社会信用代码913201001348718214，住所地南京市鼓楼区大马路91号。

法定代表人：顾凯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郝冰冰，泰和泰（南京）律师事务所律师。

原审被告：无锡市锡山区水利局，统一社会信用代码113202050140349225，住所地无锡市锡山区团结南路3号。

法定代表人：范嘉明，该局局长。

委托诉讼代理人：刘成，江苏漫修律师事务所律师。

上诉人南京克莱美尔建筑安装工程有限公司（以下简称克莱美尔公司）、周国庆因与被上诉人锡山区锡北锡盛建筑工程队（以下简称锡盛工程队）、原审被告南京市水务建设工程有限公司（以下简称水务公司）、无锡市锡山区水利局（以下简称锡山区水利局）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2021）苏0205民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

克莱美尔公司、周国庆上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，依法变更判决第二项的金额为3406000.24元，并驳回利息的请求。事实与理由：1.一审未对双方的税费予以扣除有误，其派驻人员并开具发票，应当按照合作施工协议书约定的11%税费进行扣除结算，一审认定该协议书未实际履行，与事实不符。2.要求其于2020年1月1日支付利息无依据，司法鉴定报告于2021年12月9日出具，故利息应当从2021年12月10日起算。3.还款证明书欠缺事实基础，不能满足合同履行的条件，与周国庆无关。4.保证金返还不应上浮50%计算利息，只应按照LPR的一倍计算。

锡盛工程队二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。

水务公司、锡山区水利局二审述称：由于上诉与其没有关联，对此不作陈述。

锡盛工程队向一审法院提出诉讼请求：1.判令克莱美尔公司退还保证金650000元，并支付逾期利息（以650000元为基数，自2019年7月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际退还保证金之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）；2.判令克莱美尔公司支付工程款3888764.32元及逾期利息（以3888764.32元为基数，自2020年1月1日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）；3.判令克莱美尔公司承担律师费200000元及保全担保费9000元；4.判令周国庆对克莱美尔公司的上述债务承担连带责任；5.判令水务公司对第二项诉讼请求中克莱美尔公司的债务承担连带责任；6.判令锡山区水利局在欠付工程款范围内承担连带责任。

本院经审理认定事实如下：

水利公司于2018年6月4日更名为水务公司，锡山区望虞河除险加固工程和望虞河西岸控制工程建设管理处系锡山区水利局的派设机构。

2018年1月12日，建设管理处（发包人）与水利公司（承包人）签订《施工合同》，载明经招投标，由承包人承接望虞河锡山工程的施工。合同协议书部分第3条约定合同签约价为16718615.99元。第9条约定发包人按照合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款，工程进度款按当期完成工程投资的80%支付，设计变更新增工程按当期完成工程投资的50%支付。

2018年2月27日，建设管理处（甲方）与水利公司（乙方）签订《补充协议》，就望虞河锡山工程施工达成补充协议。其中第一条约定工程进度款按月结算，甲方仅对监理人复核质量等级为合格及以上且相关的质量评定资料完备的工程项目内容支付进度款。清单内工程量进度款支付比例为已完成工程量的90%，且不超过合同约定价的85%，扣除的10%中已含农民工工资保证金。工程价款剩余部分在项目竣工结算、验收合格后根据审计结果扣除5%的质量保证金后予以支付。清单外工程量在竣工结算、验收合格后根据审计结果并扣除5%的质量保证金后进行支付。第二条约定5%的质保金在质保期满1年且工程质量按规定复查合格后支付。

2018年3月15日，克莱美尔公司（甲方）与锡盛工程队（乙方）签订《合作施工协议书》，第一条约定合作项目名称为望虞河锡山工程（黄塘河泵闸），项目建设范围是黄塘河泵闸清单和图纸中包含的所有内容以及完成该项目所需措施项目，承包总额为10954418元（含税价11%）。第二条约定双方同意现已由甲方名义中标：1.甲方作为中标工程方，负责组织人员按总包单位要求，乙方提供合适劳务单位、材料单位、租赁单位等与总包单位签订《框架协议》《项目公司合同》《施工合同》（以下合称主合同），甲乙双方共同协商处理总包单位与业主的一切事宜。2.在甲方监督管理下，甲方根据“主合同”的文件精神与乙方签订《合作施工协议书》并将有效合同额内的工程量分给乙方来实施施工，具体施工内容甲方提供清单和图纸，甲方提供必要的人员，乙方配备有资质有类似项目经验的技术人员驻现场指挥，以及安全员、资料员、质检员、测量员等必备人员，工程施工过程中所设计环保、安全责任等均由乙方自行负责。3.乙方按总工期保质保量完成工程任务。4.乙方配合总包单位财务要求，提供相应符合条件的专用税务发票及完善配套资料。5.乙方按财务管理制度和规范执行财务管理，每月将农民工工资发放表报甲方备案，工程完工后所有资料交由甲方整理交由总包单位归档。第三条第三款约定履约担保金由乙方支付给甲方，金额为乙方承包项目总额的10%，乙方无责完工验收后一个月内无息退回乙方。

2018年6月6日，水务公司（甲方）与克莱美尔公司（乙方）签订《建设工程劳务分包合同》，合同第1条约定工程名称为望虞河锡山工程，施工范围为黄塘河泵闸工程的所有土建工程、金属结构和机电设备（电气二次设备除外）的劳务施工。合同第2条约定工期为2018年3月1日（具体开工日期以甲方现场项目部通知为准）至2018年12月30日。合同第3条约定工程采用固定单价形式，分项单价见附表，总价暂定4940755.16元，最终以甲方审定的工程结算书为准。合同第9条约定甲方的项目经理是李响，乙方的负责人是周国庆。合同第17条约定工程的合同金额按照约定不同工作成果的计件单价（含管理费、税金）以及确认的工程量计算。合同第18条约定采用按确认的工程量计算劳务报酬的，由乙方按月（或旬、日）将完成的工程量报甲方，由甲方确认。对乙方未经甲方认可，超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。合同第19条约定采用计件单价方式支付劳务报酬的，支付方法为：甲方在乙方提交已完成工程量的报表后30天内按监理工程师确认的已完工程量的70%向乙方支付工程进度款，交工验收合格并办理竣工结算后付至结算总价款的90%，另10%待工程保修期满后，在一周内无息返还乙方。

2019年6月28日，望虞河西岸控制工程无锡市锡山区境内工程施工六标段竣工验收合格，验收证明书上记载的开工时间为2018年3月10日，完工时间为2019年6月28日。

2019年11月20日，克莱美尔公司及其法定代表人周国庆出具还款计划书载明，克莱美尔公司与锡盛工程队于2018年3月15日签订了《合作施工协议书》，后锡盛工程队支付了1100000元履约担保金。现工程于2019年6月28日已通过验收，本公司已退还保证金450000元，尚结欠650000元。本公司承诺于2019年11月29日前支付200000元，剩余450000元于2019年12月15日前付清，剩余工程款三百万元左右（具体金额以双方核算为准）于2019年12月31日前付清。如有一期违约，锡盛工程队可以全额要求支付，并且由本公司承担维权产生的律师费、财产保全担保费等费用，法定代表人承担连带责任。

2020年10月17日，江苏建科工程咨询有限公司出具竣工结算审定书，评估望虞河西岸控制工程无锡市锡山区境内工程施工六标段审定总价为15436964.71元。

2021年1月11日，锡盛工程队与北京市京师（无锡）律师事务所签订《委托合同》，委托北京市京师（无锡）律师事务所参与其与克莱美尔公司、周国庆、水务公司建设工程施工合同纠纷案件的一审诉讼，律师代理费200000元。

本案立案后，锡盛工程队提起保全申请并提供了保全担保函，用去保全保函服务费9000元。

关于施工经过，水务公司陈述，不论锡盛工程队与克莱美尔公司之间是什么关系，其与克莱美尔公司之间都不存在转包或违法分包关系，望虞河锡山工程是其组织施工并负责结算付款的。水务公司提供了其与无锡市荡口管桩厂签订的《预制管桩专业分包合同》《混凝土购销合同》，与常州力达电力机械设备有限公司签订的《购销合同》，与上海凯泉泵业（集团）有限公司签订的《销售合同》，与无锡市智和电气有限公司签订的《配电箱加工合同》，与无锡沙马永钢材有限公司签订的《钢材销售合同》，与无锡恒增物资有限公司签订的《购销合同》，与苏州玙鸿建筑工程有限公司签订的《劳务分包合同》，以及与上述各单位的付款记录、各单位开具的增值税专用发票予以证明。

审理中，锡盛工程队申请依据水务公司与锡山区水利局的结算审定书对水务公司与克莱美尔公司签订的《建设工程劳务分包合同》工程范围内的工程款进行鉴定。法院依法摇号委托江苏澄建正达工程项目管理有限公司（以下简称澄建公司）进行鉴定。2021年12月9日，澄建公司出具工程造价咨询报告，评定望虞河西岸控制工程无锡市锡山区境内工程施工六标劳务施工的水利工程部分价款为3316324.825元，房屋工程部分价款为1005239.49元，预制管桩劳务费为67200元，合计4388764.32元。锡盛工程队对鉴定意见无异议，并认为应当参照鉴定意见计算其工程款。克莱美尔公司认为按照《合作施工协议书》的约定，工程款为含税价，因此应当扣除11%税费后计算工程款。水务公司认为鉴定意见是按照其与克莱美尔公司之间的劳务分包合同计算的，与锡盛工程队无关。

上述事实，由各方当事人提供的建设管理处与水利公司签订的《施工合同》《补充协议》、水务公司与克莱美尔公司签订的《建设工程劳务分包合同》、克莱美尔公司与锡盛工程队签订的《合作施工协议书》、完工验收证书、还款计划书、委托合同、保全担保合同、企业公示信息、《竣工结算审定书》、招标文件、《预制管桩专业分包合同》《混凝土购销合同》《购销合同》《配电箱加工合同》《钢材销售合同》、鉴定意见书、鉴定费发票及当事人陈述等在案佐证。

一审法院认为，本案中，锡山区水利局将望虞河锡山工程发包给水务公司施工，水务公司将该工程中的黄塘河泵闸工程劳务部分分包给克莱美尔公司施工。克莱美尔公司将接手的工程全部交由锡盛工程队施工。本案的争议焦点为：一、克莱美尔公司与锡盛工程队的关系如何认定。二、锡盛工程队主张的工程款如何计算，由谁承担付款责任。三、锡盛工程队主张的保证金、律师代理费及保全担保费能否支持。

关于第一项争议焦点，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与订立承包合同，其承接工程的意愿一般是在承包合同签订之后。挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系的挂靠人在合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。本案中，克莱美尔公司与锡盛工程队虽然都认可双方之间存在挂靠关系，但从水务公司与克莱美尔公司签订《劳务分包合同》的情况看，并无证据证明锡盛工程队参与了合同缔约阶段的磋商或者作为合同相对方参与了签约。结合本案证据及锡盛工程队的诉讼请求看，是克莱美尔公司在接手劳务工程后将工程的权利义务概括转移给了锡盛工程队，双方之间应当认定为转包关系。

关于克莱美尔公司与锡盛工程队签订的《合作施工协议书》，首先，协议内容中含有借用资质施工的约定，因此属于无效合同；其次，该份合同中载明的项目建设范围是黄塘河泵闸工程的所有内容，约定的工程款金额为10954418元，施工范围及金额均大于克莱美尔公司与水务公司签订的《劳务分包合同》中约定的工程范围和价款金额。现锡盛工程队并未提供充分证据证明施工内容就是该份协议书约定的施工范围，且其主张的也仅是劳务工程款，因此不能认定克莱美尔公司与锡盛工程队实际履行的就是这份协议书。

关于第二项争议焦点中的工程款，克莱美尔公司明确锡盛工程队的施工范围就是其自水务公司承接的工程范围，克莱美尔公司与锡盛工程队在结算方面的争议仅在于是否应当扣除11%的税费。审理中锡盛工程队申请依据水务公司与锡山区水利局的结算审定书以及克莱美尔公司与水务公司签订的《劳务分包合同》对克莱美尔公司的工程款进行司法鉴定，经澄建公司评估工程款为4388764.32元，对鉴定意见予以采纳，锡盛工程队自认已收到500000元，故结欠工程款金额为3888764.32元。关于是否应当扣除11%的税款，虽然克莱美尔公司与锡盛工程队在《合作施工协议书》中约定的工程款是包含11%税费在内的含税价，但由于该份协议并未实际履行，且克莱美尔公司对于“含税价11%”属于管理费还是税费的解释存在前后矛盾，应当视为双方对工程款税费或者管理费未作约定，克莱美尔公司所辩按照协议内容扣除11%的税款，不予采信。

关于付款责任的承担主体，克莱美尔公司作为锡盛工程队的转包方，结合其在《还款协议书》中的承诺，应当承担付款责任。克莱美尔公司未按约履行付款义务，锡盛工程队主张自逾期付款之日即2020年1月1日起计取逾期利息，予以支持，但因双方对逾期利息的计算标准未作约定，应按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。锡盛工程队主张水务公司、锡山区水利局承担连带责任，突破了合同相对性，同时也未提供证据证明水务公司、锡山区水利局明知或应知克莱美尔公司转包给其施工的事实，故对其主张不予支持。

关于第三项争议焦点，克莱美尔公司对锡盛工程队主张的保证金没有异议，予以确认。克莱美尔公司未按约履行还款义务，锡盛工程队主张计取逾期利息，予以支持，但逾期利息的起算时间及标准调整为以200000元为基数，自2019年11月30日起，以450000元为基数，自2019年12月16日起至实际还款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率上浮50%计算。锡盛工程队主张克莱美尔公司承担律师代理费200000元及保全担保费9000元，符合还款协议书的约定，关于律师代理费，参照江苏省律师服务收费试行标准酌定为150000元，对保全担保费予以支持。周国庆认可对克莱美尔公司的债务承担连带责任，予以确认。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、克莱美尔公司于判决生效后十日内向锡盛工程队返还保证金650000元并支付逾期利息（以200000元为基数，自2019年11月30日起，以450000元为基数，自2019年12月16日起至实际还款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率上浮50%计算）；二、克莱美尔公司于判决生效后十日内向锡盛工程队支付工程款3888764.32元及逾期利息（以3888764.32元为基数，自2020年1月1日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、克莱美尔公司于判决生效后十日内向锡盛工程队支付律师代理费150000元及保全担保费9000元；四、周国庆对克莱美尔公司的上述三项债务承担连带责任；五、驳回锡盛工程队的其他诉讼请求。一审案件受理费46000元，保全费5000元，鉴定费49500元，合计100500元，由锡盛工程队负担5500元，由克莱美尔公司、周国庆负担95000元。

二审中各方没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：

关于逾期返还保证金的利息标准。双方对该履约保证金的性质及金额均无异议，按照惯例该保证金在工程竣工验收后的合理期限内即应退回。该工程于2019年6月28日竣工验收，但克莱美尔公司未能及时退还，至2019年11月20日克莱美尔公司出具还款计划书，确认保证金于2019年11月29日前返还200000元，剩余450000元于2019年12月15日前付清，但克莱美尔公司未能如期归还。在双方没有就逾期返还保证金的违约责任作出明确约定的情况下，一审结合克莱美尔公司的违约程度，按照LPR上浮50%的标准计算逾期利息，过责相当，并未显失公平，本院予以确认。

关于逾期支付工程款的利息起算时间。克莱美尔公司及周国庆出具的还款计划书中明确，全部工程款于2019年12月31日前付清。故一审认定逾期支付工程款的利息从2020年1月1日起算，符合上述承诺，本院予以确认。

关于税费扣除。克莱美尔公司主张扣除11%税费的基础为《合作施工协议书》，但本案中双方实际履行的仅是克莱美尔公司从水务公司处承包的400余万元的劳务工程，与《合作施工协议书》中约定的1000余万元的工程明显不一，也未实际履行。且一审中克莱美尔公司对于该11%属于管理费还是税费的解释存在前后矛盾，也与协议书中载明的“含税价11%”不符，故一审对克莱美尔公司要求扣除11%的主张不予采信，并无不当。至于克莱美尔公司所称的开票事宜，锡盛工程队二审中同意依法依规处理，但双方对已开票情况存在争议，该事宜应由双方按照税务部门的相关规定执行。

关于周国庆的责任。还款计划书由克莱美尔公司和周国庆共同出具，明确载明法定代表人承担连带责任，周国庆作为克莱美尔公司的法定代表人理应承担连带责任。

综上，克莱美尔公司、周国庆的上诉意见缺乏依据，本院均不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36000元，由上诉人克莱美尔公司和周国庆共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　景　鑫

审判员　孙　宏

审判员　张朴田

二〇二二年六月十日

书记员　徐冬晖