青岛江山盛世建筑材料有限公司、青建集团股份公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2022)鲁02民终13374号 上诉人（原审原告）：青岛江山盛世建筑材料有限公司，住所地山东省青岛市市北区嘉定路5号B座408室,统一社会信用代码9137021357977643X0。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青建集团股份公司，住所地山东省青岛市市北区堂邑路11号，统一社会信用代码913702002645877228。 法定代表人：***，执行总裁。 被上诉人（原审被告）：山东省即墨经济开发区管理委员会，住所地山东省青岛市即墨区宁东路168号，统一社会信用代码113702820051702796。。 主要负责人：***，主任。 被上诉人（原审被告）：青岛市**城市建设有限公司，住所地山东省青岛市市南区***24号301户，统一社会信用代码91370202264785470R。 法定代表人：**，总经理。 上诉人青岛江山盛世建筑材料有限公司（以下简称江山公司）因与被上诉人青建集团股份公司、山东省即墨经济开发区管理委员会、青岛市**城市建设有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2022）鲁0215民初5579号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 江山公司上诉请求：依法撤销（2022）鲁0215民初5579号民事裁定书，指令一审法院进行实体审理。事实和理由：1.山东省即墨经济开发区管理委员会、青建集团股份公司、**公司分别是涉案工程青岛市射击运动中心项目的发包人、总承包人和分包人，上诉人与**公司就青岛市射击运动中心室外绿化工程签订了《工程施工专业分包合同》，上诉人是实际施工人。根据司法解释的规定，上诉人有权向山东省即墨经济开发区管理委员会主张权利。尽管上诉人与**公司签订的《工程施工专业分包合同》约定了仲裁条款，但该仲裁条款只约束上诉人和**公司，上诉人将山东省即墨经济开发区管理委员会、青建集团股份公司、**公司同时起诉，不受上述仲裁条款的约束。2.山东省即墨经济开发区管理委员会、**公司从立案受理至一审庭审均未提出管辖权异议，青建集团股份公司亦未在答辩期内提出管辖权异议，上述被上诉人均已出庭应诉，并且第一次庭审完毕。综上，上诉人对被上诉人的起诉符合民事诉讼法第122条之规定，青岛市即墨区人民法院应依法对所涉案件进行实体审理。 江山公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付工程款2207882.81元以及违约金(按照日万分之五，以2207882.81元为计算基数自2019年5月31日起计算至实际付款之日)2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认为，原告江山公司与被告**公司就青岛市射击运动中心室外绿化工程签订《工程施工专业分包合同》，合同第12条12.5约定“本合同发生纠纷，双方应及时协商解决，协商不成时，双方均同意向青岛仲裁委员会申请仲裁”。故原告江山公司应就本案通过仲裁程序解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百五十七条之规定，裁定驳回上诉。 本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。江山公司与**公司就青岛市射击运动中心室外绿化工程签订《工程施工专业分包合同》中约定仲裁条款，**公司未在首次开庭前对人民法院受理该案提出异议，并出庭应诉，视为放弃仲裁协议。本案为建设工程施工合同纠纷，适用不动产专属管辖。涉案工程位于即墨区，即墨区人民法院应当对本案继续审理。一审法院以江山公司与**公司之间约定仲裁条款裁定驳回起诉不当，本院予以纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2022）鲁0215民初5579号民事裁定； 二、本案指令山东省青岛市即墨区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　***