莘县古云镇人民政府、山东东方建业有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁15民终229号

上诉人(原审被告)：莘县古云镇人民政府，住所地：莘县古云镇人民政府驻地。

法定代表人：丁伟华，镇长。

委托诉讼代理人：潘振，山东鲁衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李娜，山东鲁衡律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告)：山东东方建业有限公司，住所地：莘县东鲁街道办事处创业街004号。

法定代表人：念丁香，总经理。

委托诉讼代理人：杜言和，男，1973年7月20日出生，汉族，该公司员工，住莘县。

上诉人莘县古云镇人民政府（以下简称古云镇政府）因与被上诉人山东东方建业有限公司（以下简称东方建业公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2021）鲁1522民初3962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判由古云镇古东村委会、古云镇古西村委会、古云镇古云村委会（以下简称三村委会）承担支付工程款2786616.85元及利息，或将本案发回重审；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：

一、本案诉讼程序遗漏了必须参加诉讼的当事人，应当发回重审。

（一）依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020）第三百二十七条“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审”。依照《民法典》第九百二十五条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。

（二）一审审理程序中，上诉人向法庭提交了《追加被告申请书》、《关于对东方建业公司起诉古云镇政府的补充说明》、《调取证据申请书》和（2015）莘刑初字第135号卷宗材料。

1.在《追加被告申请书》、《关于对东方建业公司起诉古云镇政府的补充说明》中，上诉人详细陈述了三村委会因建设“古云社区1-19#楼”委托上诉人和被上诉人签订《建设工程施工合同》的前因后果，以及签约后工程建设过程中三村委会向被上诉人支付工程款的事实。且上诉人在提交《追加被告申请书》时一并提交了古西村群众交款的凭证。

2.在提交《调取证据申请书》时，上诉人一并提交了（2015）莘刑初字第135号卷宗材料，又再次向法庭说明了“李振华是当时古云社区钱款的经手人，因为挪用公款罪被判刑，在该案件审理过程中，李振华承认自己所收取的资金是村民自筹资金，是老百姓的资金，不是镇政府的资金。三村委会缴纳房款过程中镇政府没有设立专门的对公账户，为了群众交款，三个村都是以村支书的名字在信用社和建行开的户，办的存折，古云村是陈聚华，古东村是陈洪昌，古溪村是黄平江（详见法院材料）”。

（三）建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同（《民法典》第七百八十八条）。在本案中，《建设工程施工合同》在签约时是上诉人受三村委会的委托，以古云镇人民政府名义和被上诉人签订，但在履约时工程款的支付并不是上诉人支付，而是三村委会向被上诉人支付。通过工程款的支付这一根本事实，充分证明上诉人是受三村委会的委托签约，以及案涉工程发包人是该三村委会的事实。按照上述《民法典》第七百八十八条和第九百二十五条，一审应当追加三村委会作为共同被告，在查明案件事实后依法裁判，但是一审法院无视上诉人提交的《追加被告申请书》、《关于对东方建业公司起诉古云镇政府的补充说明》、《调取证据申请书》、（2015）莘刑初字第135号卷宗材料、古西村群众交款的凭证，片面、孤立的认定“合同的相对性”，拒绝追加三村委会为被告，导致本案基本事实无法查明，遗漏了必须参加诉讼的当事人，应当发回重审。

二、一审判决基本事实不清，按照一审认定的事实以下基本问题无法得到解释。

（一）如前所述，建设工程合同是双务合同，即：承包人进行工程建设，发包人支付价款。本案中，案涉工程款的来源并非政府支付，而是村委会支付。工程建设和工程款支付的顺序和事实是：被上诉人采用“大包”垫资的方式承建，工程完工后由村民按照选购楼房面积，据实结算向村委会交购房款，村委会将款存入上述以村支书的名字在信用社和建行开的户、办的存折。李振华只是负责结算、办理相应手续。在以金钱为履行义务的合同中，上诉人并不承担支付金钱的义务，这就说明了有第三方履行合同义务，那为何三村委会承担支付工程款的义务？

（二）从建筑物所有权上来讲，假设上诉人是案涉工程的发包人，那么上诉人就是案涉工程的所有权人。但是，实际情况是案涉工程的所有权归三村委会，由三村委会向本村村民出售。一审既然认定“合同的相对性”，那为何不在此基础上继续查明案涉工程的所有权归属，以强化和印证上诉人是发包人的事实？依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条“保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。”说明建设工程合同纠纷中“所有人”“发包人”是做了区分的，在查明主体和区分的基础上由“所有人”或者“发包人”承担责任。

（三）从案涉工程的土地使用权上来讲，如果案涉工程是上诉人开发，那么土地使用权性质为国有土地使用权，但案涉工程的土地使用权是村集体所有，在上诉人反复提出是受三村委会委托的情况下，一审判决完全可以对土地使用权的归属予以查明，以此作为印证判决的依据，但一审对此亦无任何查明。

以上提出的“工程款的来源和支付”“建筑物所有权”“案涉工程的土地使用权”全部是建设工程合同纠纷涉及到的基本事实，且本案发包人主体存在根本分歧时，一审法院就需要通过全面查明上述事实来认定发包人主体，但在一审判决中以上事实均未有任何查明，导致案件基本事实不清。

三、上诉人在一审中已经向法庭提交（2015）莘刑初字第135号卷宗材料、古西村群众交款的凭证，可以证明上诉人主张。

（一）为了证明上诉人受三村委会委托的事实，上诉人向一审法院提交了（2015）莘刑初字第135号卷宗材料、古西村群众交款的凭证，且一并提交了《调取证据申请书》。因为按照法院的阅卷制度，刑事侦查卷代理人是无法查阅的，仅能查阅刑事审理卷宗。所以一审代理人只能向法庭提交刑事审理卷中有价值的材料。仅向法庭提交的这部分卷宗材料，都已经明白无误的证明了“李振华承认自己所收取的资金是村民自筹资金，是老百姓的资金，不是镇政府的资金。三村委会缴纳房款过程中镇政府没有设立专门的对公账户，为了群众交款，三个村都是以村支书的名字在信用社和建行开的户，办的存折，古云村是陈聚华，古东村是陈洪昌，古溪村是黄平江”等事实。因为李振华是当时的经手人，是本案的关键，且（2015）莘刑初字第135号案件又是针对李振华挪用古云社区款项展开的调查和审理，更多能够证明上诉人主张的证据都在刑事侦查卷中，这些证据不能不提供，所以上诉人才申请一审法院调阅，但遗憾的是一审法院却坚持“合同的相对性”不予调阅能够查明案件事实的证据。

（二）一审判决书第7页写明“……至于被告指派镇政府工作人员参与该社区的建设工作，该购房款由各村购房户将购房款打入分别以三个村支部书记名义办理的账户内，然后由镇政府工作人员再支付给原告，古云镇政府没有设立对公账户与原告没有资金往来等，这属于被告内部管理问题。”该认定显然与事实不符，如果是上诉人开发案涉工程，按照这样操作：第一，资金来源从何而来？第二，这么大的工程，资金在财政所之外和财政所账外运行，谁敢这么干？否则早就在历次审计中出问题了。

被上诉人东方建业公司辩称，一、本案并不存在遗漏必须参加诉讼的当事人的情形。

上诉人所依据的《民法典》第九百五十二条中的委托人并不属于上述规定中的“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人”。《民事诉讼法》第一百三十五条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”，民事诉讼法解释第三百二十七条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解;调解不成的，发回重审”。上诉人所依据的《民法典》第九百二十五条中的委托人并不属于上述规定中的“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人”。

上诉人与其所谓的三村委之间委托关系的证据并不确实充分。其一，没有书面委托合同予以充分证实；其二，案涉工程系上诉人统一办理相关的规划、用地、施工等手续，并且由上诉人作为发包方与被上诉人订立工程施工承包合同。上诉人与三村委会之间以及村民之间如何交款，政府以及政府人员如何管理资金，并不能作为委托关系存在的确切依据。

被上诉人开具的收款收据均是对上诉人，即双方确认的付款义务人是上诉人不是任何一个村委；至于上诉人将款存在村支书账户上然后再支付给被上诉人，这也仅是其支付工程款的具体方式，并不能说明非政府支付的工程款，更不能否定政府在承包合同关系中的发包人的主体资格以及合同付款义务。另据了解，并非所有的资金均来源于三个村委交纳的购房款，政府本身也出资百万余元。

对于上诉人所称的与三村委的委托关系，假如存在，被上诉人在订立合同时以及在合同履行中也根本不知情，依法也不能直接约束被上诉人。

二、上诉人所谓的一审认定事实不清的理由不能成立。

1.从工程款本身的来源看，政府本身也出资百万余元，上诉人将款存在村支书账户上然后再支付给被上诉人，这仅是其支付方式的问题（最多是代上诉人付款），而不是合同付款义务的转移。

2.发包人是与承包人相对应的概念，发包工程的一方即为发包人，承接工程的一方即为承包人，即“发包人”是按照其在施工合同中所处的地位（发包工程的一方）来进行界定。“建设单位”主要是按照其在建设工程项目中所处的地位（而非其在施工合同中所处的地位）来进行界定，建设单位也称为业主，指建设工程项目的投资主体及建设项目管理的主体。而“建筑物所有权人”则是按照建筑物所有权的归属来进行界定，通常情况下，建设单位作为建设工程项目的投资主体即为最终的建筑物所有权人，即建设单位与建筑物所有权人通常情况下为同一主体。假如本案的发包人与建筑物所有权人不一致，那么政府作为发包人也应依据合同及法律承担支付工程款项的义务。上诉人诉称的司法解释第十八条是关于保修人未及时履行保修义务导致建筑物毁损或造成人身、财产损害的责任认定的内容，并非建设工程承包合同的承包人可以随意突破相对性而由发包人以外的其他人承担付款义务的规定，不适用于本案情形。

3.土地使用权的性质是否变更仅仅有可能涉及合同的合法性，但并不是承包合同主体认定的依据。

案涉工程的资金来源以及资金如何筹集、存放、支付，均属于上诉人的内部管理问题，李振华作为上诉人的委派的工作人员，其行为代表上诉人，其管理的资金无论来源如何，均是政府管理下的集体建设资金，目的适是用于政府所发包的工程款的支付，根本不影响政府作为承包合同发包方的权利及义务。

综上，一审判决正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。

东方建业公司向一审法院起诉请求：1.判决古云镇政府支付所欠东方建业公司工程款2786616.85元，并按照人民银行规定的同期贷款利率支付逾期付款的利息损失；2.案件诉讼费由古云镇政府承担。

一审法院认定事实：2010年6月2日古云镇政府将古云社区1#--19#住宅楼的建设工程承包给东方建业公司施工建设，古云镇政府与东方建业公司签订了《建设工程施工合同》。双方约定合同价款为每平方米680元，据实计算建筑面积，合同订立时间为2010年5月31日。合同价款与支付：本合同价款采用合同价加工程变更、签证方式确定。材料价格风险执行国家相关规定。工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：机械、人员进场，挖完地槽后，付合同总价款的10%，一层主体完付合同总价款的20%，二层主体完付合同总价款的15%，五层完后付合同总价款的25%，装修期间付合同总价款的10%，竣工验收后十日内支付到总价款17%，剩余3%在一年内付清。施工期内，古云镇政府未能按照工程进度拨付工程款，东方建业公司通过赊购材料等办法先行垫资施工，该工程现已竣工交付使用。该工程1#--19#楼分为A区、B区，总工程总面积90948.168平方米，由双方负责人签字予以确认，合同价为61844640元。在施工过程中该住宅楼变更情况为，1.15#--19#楼（B户型）基础加深。500mm，增加砌体、钢筋、砼，每栋3万元，共计9万元。2.17#、18#楼（A户型）基础加深500mm，增加砌体、钢筋、砼，每栋3.3万元，共计6.6万元。3.6#、7#、8#、10#楼基槽坟坑回填及配砂石69.86×300为20958元，以上三项变更款共计176958元。双方负责人均在该变更清单上签字予以确认。在施工过程中，古云镇政府同意支付的材料涨价款1500000元，以上古云镇政府共应付工程款总额为63521598元，此后，古云镇政府自2010年7月至2021年5月累计给付东方建业公司工程款59498088元。后东方建业公司与古云镇政府及莘县古云镇古东村委会达成补充协议，东方建业公司放弃了古云镇政府应支付合同工程款61844640元中的2%质量维修费。其补充协议内容载明：为妥善解决东方建业承建的古云社区楼房存在的质量问题，经村委会与东方建业自愿、平等协商，达成如下协议：1.古云社区1一19号楼，东方建业同意将工程总造价的2%作为质量维修金给村委会，作为工程质量维修费用，并由村委会负责解决楼房质量存在的问题。2.东方建业项目部不再承担维修事项，但主体工程质量仍由东方建业负责。该工程款扣除约定的2%维修费及已经支付的工程款59498088元，古云镇政府尚欠2786616.85元未付。

一审法院认为，东方建业公司与古云镇政府签订了古云社区1#--19#住宅楼的建设工程施工合同，东方建业公司按合同约定进行了施工，古云镇政府已陆续给付东方建业公司工程款59498088元，东方建业公司并提供了给付款项清单，该合同合法有效。该工程完工后，虽没有提供该建设工程竣工验收的具体时间，但该工程竣工后已交付古云镇政府使用多年，庭审时古云镇政府虽对拖欠东方建业公司的工程款表示回去核实，三日内回复意见，但至今没有提出相反的证据，故古云镇政府所欠东方建业公司剩余工程款2786616.85元应予以偿还。

东方建业公司要求按照人民银行规定的同期贷款利率支付逾期付款的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，东方建业公司没有提供关于利息的约定，也没有提供该工程竣工验收及交付使用的时间和双方结算的手续，故应依照法律规定，利息以尚欠工程款2786616.85元为基数，从2021年7月12日（起诉之日）至实际偿付完毕之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。

古云镇政府申请追加三村委会作为本案共同被告，并认为该建设工程发包单位不是古云镇政府，而是三村委会，因此，该工程款全部由三村自行解决，古云镇政府不承担偿还工程款。由于三村无法以村委会名义公开招标，因此委托镇政府以镇政府的名义招标，所以，在东方建业公司中标后按照三村委会的委托，古云镇政府和东方建业公司签署了建设工程施工合同。古云镇人民政府指派工作人员李振华参与该社区的建设工作（李振华因挪用资金罪被判刑），该案件判决书及讯问笔录中显示，李振华负责收取购房款，购房资金是村民自筹资金，该购房款是由各村购房户将购房款打入分别以三个村支部书记的名义办理的账户内，然后李振华支付给东方建业公司，古云镇人民政府没有设立对公账户与东方建业公司没有资金往来。由所建房屋古云社区的建设工程款支付就按照前述的具体方案执行。所以，该工程款支付义务人应为三村委会。

东方建业公司不同意追加三村委会为本案共同被告，并认为该建设工程施工合同是与古云镇政府签署的，该建设工程施工合同的工程款也是经过古云镇政府拨付的，合同上没有其他单位的签字，与村委会没有合同关系，工程质量监督人员是镇政府委派的，工程变更、增加和结算建筑面积是镇政府委派的人员签字确认，材料涨价款的增加系政府决定的，工程款的支付系政府承担与支付的，故古云镇政府才是法律规定的适格被告。

经审理及庭审听证认为：古云镇政府没有提供应追加三村委会为本案共同被告的法律依据及事实根据，也没有提供三村委会委托古云镇政府进行招标并与东方建业公司签署建设工程施工合同的证据。且根据合同相对性原则，东方建业公司与古云镇政府签订的建设工程施工合同中，没有其他单位的签字盖章，也没有约定其他单位的权利义务。工程质量监督人员是镇政府委派的，工程变更、增加和结算建筑面积是镇政府委派的人员签字确认，材料涨价款的增加系政府与东方建业公司协商决定的，工程款的拨付系镇政府支付的。至于古云镇政府指派镇政府工作人员参与该社区的建设工作，该购房款由各村购房户将购房款打入分别以三个村支部书记名义办理的账户内，然后由镇政府工作人员再支付给东方建业公司，古云镇人民政府没有设立对公账户与东方建业公司没有资金往来等，这属于古云镇政府内部管理问题。

双方既然已约定了在合同中享有的权利和应履行的义务，双方就应该按照合同的约定履行合同所确定的权利义务，故古云镇政府申请追加三村委会为本案共同被告，不符合法律规定，于法无据，不予采信。

根据上述法律的规定，判决：一、被告莘县古云镇人民政府偿还原告工程款2786616.85元及利息（以本金2786616.85元为基数，从原告起诉立案之日即2021年7月12日至实际偿付完毕之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），待判决书生效后30日内履行完毕。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14546元，由被告莘县古云镇人民政府承担。

本案二审期间，上诉人提交证据：证据一、张某出具的证明、张某身份证复印件、古东村委会出具的收据各一份，证明：案涉工程房屋由村委会向村民进行销售，并收取房款的事实；证据二、王某出具的证明、王某身份证复印件、古东村委会出具的收据各一份，证明：案涉工程房屋由村委会向村民进行销售，并收取房款的事实。

经质证，被上诉人对两份证据均不认可，认为与本案无关。

本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点问题为本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人，程序是否违法，案涉发包人如何认定。

关于一审是否遗漏必须参加诉讼的当事人，程序是否违法。当事人申请追加被告的，人民法院应当进行审查，根据案情需要来确定是否追加被告，人民法院认定被申请方不属于必须参加诉讼的当事人，不予追加。一审中，上诉人申请追加三村委会为当事人，本案中三村委会不是涉案合同的当事人，一审法院认为没有必要追加三村委会为被告进而未予追加，不属于遗漏必须参加诉讼的当事人的情形，并不违反法律规定。

关于案涉发包人如何认定的问题。本案中，双方当事人签订《建设工程施工合同》，约定上诉人将古云社区1#--19#住宅楼的建设工程承包给被上诉人施工建设，在涉案工程施工过程中，工程变更、质量监督、材料涨价等事宜均是上诉人方委派人员参与，合同系上诉人与被上诉人签订的，履行也是上诉人与被上诉人履行的，因此，上诉人系涉案工程的发包人，事实清楚。上诉人主张其系受三村委会委托，但并未提交相关的委托证据，上诉人所主张的付款问题也是其工程款来源及付款方式的问题，不能证明三村委会与被上诉人存在合同关系，也不能证明三村委会是案涉施工合同的发包人。上诉人关于三村委会为发包人的主张，不能成立。至于其与三村委会之间如何分配权利义务、如何结算等，可依据其与三村委会之间的约定及法律关系进行处理。

综上，上诉人古云镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29093元，由上诉人莘县古云镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孔繁奎

审 判 员　李曙霞

审 判 员　贾　琼

二〇二二年二月二十八日

法官助理　陈守菊

书 记 员　姚　迪