安徽国鑫新能源工程有限公司与淮南市第五人民医院、安徽一方建设招标集团有限公司淮南分公司招标投标买卖合同纠纷、缔约过失责任纠纷一审民事判决书

安徽省淮南市潘集区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)皖0406民初3328号

原告：安徽国鑫新能源工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区芙蓉路**与翡翠路**瑞格花园商铺(一)107.207，统一社会信用代码913401005606593990(1-1)。

法定代表人：刘忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘恩泉，安徽世邦律师事务所律师。

被告：淮南市第五人民，住所地安徽省淮**市潘集区袁庄黄河路河路，组织机构代码48538509-1。

法定代表人：门学平，该院院长。

委托诉讼代理人：李广，安徽俊诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李波，男，1964年8月24日出生，汉族，淮南市第五人民医院副院长，住安徽省淮**市潘集区。

被告：安徽一方建设招标集团有限公司淮南，住所地安徽省淮**市田家庵区信谊颐园世家高层豪景**豪景C、D楼商业320，注册号340400000161247(1-1)。

负责人：陈耀，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：樊福敏，安徽俊诚律师事务所律师。

原告安徽国鑫新能源工程有限公司(以下简称国鑫公司)与被告淮南市第五人民医院(以下简称第五人民医院)、安徽一方建设招标集团有限公司淮南分公司(以下简称一方分公司)缔约过失责任纠纷一案，本院于2016年12月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告国鑫公司法定代表人刘忠及委托诉讼代理人刘恩泉，被告第五人民医院委托诉讼代理人李广、李波，被告一方分公司委托诉讼代理人樊福敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

国鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令第五人民医院、一方分公司共同赔偿国鑫公司损失100000元，返还投标保证金8000元、投标代理费5000元，并承担该两笔费用13000元自2016年8月5日起至判决生效之日止的银行同期存款利息，资料费1400元及公证书费用1500元；2.本案一审、二审诉讼费用由第五人民医院、一方分公司承担。事实和理由：2016年7月，第五人民医院就其太阳能热水设备系统采购及安装项目对外进行招标，国鑫公司支付了投标保证金8000元，投标代理费5000元及1400元资料费后，向第五人民医院发出投标书。8月12日，第五人民医院发出《中标通知书》，确认国鑫公司为中标单位，并由淮南市潘集区政府依法进行了中标公示。但在此后的具体洽谈中，第五人民医院没有任何理由，拒绝签订正式采购及安装项目合同。而在此之前为了保证按期履行采购及安装项目义务，国鑫公司就集热器、水控表、水箱等设备先行与案外人合肥昊艺金属制品有限公司等多家公司采购设备。由于第五人民医院的毁约行为，致使国鑫公司所采购设备无效报废，第五人民医院及一方分公司对国鑫公司先期支付的投标费用至今仍拒绝退还。第五人民医院就其该项目代理机构一方分公司违背诚实信用原则，违背《中华人民共和国招标投标法》及《招投标法实施条例》的强行性、禁止性规定，给国鑫公司造成经济损失，故诉至法院，请求依法支持其诉讼请求。

第五人民医院辩称，一、国鑫公司以缔约过失责任纠纷的案由起诉第五人民医院是错误的。1.国鑫公司与第五人民医院之间的“太阳能热水设备系统采购及安装项目”的合同关系已经成立。首先，从法律性质看，招标文件属于邀约邀请，投标文件属于邀约，而“中标通知书”属于承诺。《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。即使“中标通知书”发出后未签订书面合同，双方也已经建立了合同关系，即有招标文件、中标文件、中标通知书形成的合同，而且是书面合同。从内容上看，投标文件一般都是完全响应招标文件，甚至将招标文件作为附件，中标通知书又是招标人对投标人文件的认可，而且《招标投标法》第46条规定的书面合同是按照招投标文件内容订立的，并且不得再订立背离合同实质内容的协议，也就是中标人收到中标通知书后，合同的主要内容已经明确，且不得进行变更。其次，从形式上看，招标文件和中标通知书符合《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)的要求。《招标投标法》第46条规定招标人和投标人应当订立书面合同。由于书面合同书以外还有包括信件和数据电文等可以有形地表现所在内容的形式，所以招标文件、投标文件和中标通知书合在一起就属于有形的表现形式，即书面合同。另外《招标投标法》第46条所规定的签订书面合同，仅是从行政管理的角度提出的要求，是为了建设行政主管部门便于对招标活动以及建设工程施工活动进行有效管理而做的制度安排，即使不另行签订书面合同也不影响合同的成立。二、没有签订书面合同是国鑫公司的原因。1.第五人民医院自招标通知书发出后就一直在积极与国鑫公司商谈签订书面合同事宜，其实该项目工程国鑫公司以低价中标，后感觉没有利润可赚，开始以中标价太低为由与第五人民医院协商要求调整中标价格。第五人民医院与其解释：即使想调整，医院也没有权利调整，因为该项目工程是政府工程，必须经区政府同意，并且如果调整是违反《招标投标法》及相关法律规定，第五人民医院明确答复不予调整。基于这个原因国鑫公司主观上已经不愿意干该项工程。2.国鑫公司后期的通话记录、手机信息包括电子邮件传送的合同文本其实都是国鑫公司想解除合同找的理由，该公司既想解除合同，又不想承担责任，还想将解除合同的过错转嫁给第五人民医院，特别是国鑫公司的通话记录和手机信息是不能证明第五人民医院有拒绝签订书面合同的意思表示。第五人民医院一直没有拒绝与国鑫公司签订合同。故书面合同没有签订，国鑫公司主观上存在严重过错。三、国鑫公司诉请的各项损失没有任何事实及法律依据。1.国鑫公司诉请100000元损失没有事实依据，更没有法律依据。国鑫公司称为了履行合同购买了部分设备，还提交了购买设备的票据，假设购买设备是事实，但无法证明该设备是用在与医院签订的项目工程上。即使该设备是准备用在该项目上，医院从没有拒绝与国鑫公司合作，国鑫公司可以在进一步的合作过程中将设备用在项目上，即便双方不能合作，第五人民医院也同意接受这些设备，也就是不会给国鑫公司造成任何损失。2.其他几项费用即使是真实的也与第五人民医院没有任何关联。因为招标保证金、招标代理费医院没有收取，资料费、公证费包括利息没有证据证明是其损失，即使有损失也与医院无关。

一方分公司辩称，一方分公司接受第五人民医院的委托就该项目进行招投标活动，经过合法程序确定国鑫公司为中标单位并发出中标通知书，但此后国鑫公司没有向一方分公司出示与第五人民医院签署的正式合同，导致一方分公司无法去相关部门备案，投标保证金也无法退还，一方分公司不存在缔约过失，不应承担民事责任。根据谁主张谁举证的原则，国鑫公司应对其诉讼请求分项及共同承担赔偿责任的请求承担举证责任。综上，请求法院驳回国鑫公司对一方分公司的诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

国鑫公司提交证据：1.相关费用发票8张、转款凭证1张，证明国鑫公司损失。第五人民医院质证意见：对8000元的转款凭证无异议，对尾号为41930的投标代理费发票无异议，对尾号为00846的公证服务费发票的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；另外6张发票均是国鑫公司采购货物的发票，真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，国鑫公司是否采购货物，第五人民医院不清楚。一方分公司质证意见：对8000元的转款凭证无异议，但是国鑫公司主张退回保证金，是需要履行相应的义务才可退回；尾号为41930的投标代理费发票，是国鑫公司为投标而支付的费用，不是以是否中标为支付要件，是国鑫公司前期经营的支出，与本案的合同签署与否没有直接的关联性，不属于本案审查的损失范围。对尾号为00846的公证服务费发票及另外6张票据同意第五人民医院的质证意见，同时强调国鑫公司若想以此6张票据的金额向被告主张损失，应补强相关直接证据来证明因缔约过失而造成的直接损失。2.公证书及U盘各1份，证明第五人民医院没有任何理由拒绝签订合同。第五人民医院质证意见：对公证书原件的真实性无异议，证明观点有异议，该公证书中的合同书第五人民医院已经收到，该合同是依法成立的有效合同，第五人民医院没有拒绝在合同文本上签字。一方分公司质证意见：从该份证据内容看，如果发件人刘丽或者国鑫公司在8月24日向第五人民医院发出电子版合同，一方分公司认为该份合同是双方之间新的要约与承诺，已经脱离招投标活动，本案不应为缔约过失纠纷。3.短信截图1份，证明第五人民医院没有任何理由拒绝签订合同。第五人民医院质证意见：对真实性无异议，对证明观点有异议。通过该截图中短信回复“抱歉，我正在开会”不能看出第五人民医院有拒绝签订合同的意思表示。一方分公司质证意见：对短信截图的真实性没有异议，对证明观点有异议，手机提示的淮南李院长，不等同于淮南第五人民医院某一人，“抱歉，我正在开会”不等同于“我”拒绝与“你”签订合同。这两条短信的时间是11月11日和11月18日。4.通话记录单1份，证明第五人民医院没有任何理由拒绝签订合同。第五人民医院质证意见：对通话记录单的真实性无异议，但无法证明国鑫公司的证明观点。通话记录显示不了通话内容，显示不了第五人民医院拒绝与国鑫公司签订合同的意思。一方分公司质证意见：真实性由法庭定夺，质证意见与第五人民医院一致。5.招标文件及标书复印件1份，证明国鑫公司是该工程中标人，已经完成承诺，遭受了损失。第五人民医院质证意见：真实性无异议，通过该招标文件、标书及国鑫公司前面举证的中标通知书及发送的电子版合同，可以证明国鑫公司举证的合同已经成立。一方分公司质证意见：招标文件及标书真实性无异议，对国鑫公司的证明观点有异议。按招标文件第36页第22.1条规定中标人应在中标通知书发出后5日内签订合同。依据招标文件第32页第11.6条、11.7条规定中标人的招标保证金是在中标人和采购人签订合同内5日内退还，中标人与采购人无正当理由不签订合同的，中标保证金不予退还。本案国鑫公司没有提交证据证明在收到中标通知书5日内有正当理由不与第五人民医院签订合同，故中标保证金不予退还。6.排版打印装订费票据1张，证明国鑫公司花费损失情况。第五人民医院质证意见：真实性无异议，无法证明国鑫公司的损失，票据上的开票日期是2016年11月21日，国鑫公司中标是2016年8月份，即使产生相关费用，也是在2016年8月份产生，故该证据无法证明国鑫公司观点。一方分公司质证意见：真实性由法院核实，该票据与本案无关。

第五人民医院提交证据：1.招标竞争性谈判文件、中标竞争性谈判文件、中标通知书、政府公示、国鑫公司发的电子版合同复印件各1份，证明国鑫公司与第五人民医院的合同已经成立。国鑫公司质证意见：该证据国鑫公司已经举证，应以其公司提供的版本内容为准，另该证据恰恰证明国鑫公司为中标人，第五人民医院拒绝签订合同，违反了先合同义务。一方分公司质证意见：真实性无异议，证明观点由法庭酌定。2.招标竞争性文件第28页第7条内容，证明国鑫公司虽然发给第五人民医院电子版合同，但没有到现场勘查，故没有签订合同。国鑫公司质证意见：该证据与本案无关，国鑫公司已经自行多次勘查，并拍摄有现场照片。一方分公司质证意见：真实性无异议。

一方分公司提交证据：1.政府采购招标合同1份，证明一方分公司受第五人民医院的委托进行本次招投标代理活动。国鑫公司质证意见：根据招标投标法第15条的规定，认为一方分公司是适格的被告，一方分公司应在招标人拒绝签订合同的情况下及时返还保证金及代理费。第五人民医院质证意见：没有异议。2.中标通知书原件1份，证明中标通知书的接收人是国鑫公司，采购方为第五人民医院，招标代理机构为一方分公司，招标投标监管机构为淮南市潘集区政府管理中心，该中标通知书在2016年8月12日向国鑫公司发出，内容明确了国鑫公司应在中标通知书收到后5日内与采购单位签订合同，无故逾期视为放弃中标资格，目前国鑫公司没有证据证明其在收到中标通知书5日后有正当理由不与采购方签订合同，视为放弃中标资格，应根据招标文件及招标法的相关规定承担相应的义务，投标保证金不应退还。国鑫公司质证意见：真实性、合法性无异议，但中标通知书发出后不仅仅约束的是中标人，对招标人也有约束力，根据招投标法第45条第2项规定，结合本案招标人以其实际行动表示其不会签订该合同，至今合同没有订立。从我方证据可以看出，在中标通知书发出之日及其后5日内，我方与第五人民医院和一方分公司积极联系，多次通话并且国鑫公司法定代表人在拿到中标通知书的当天还去第五人民医院要求签订合同。第五人民医院质证意见：无异议。

本院对上述证据认定如下：国鑫公司证据1，票号16131904金额为5000元的项目代理费票据、中国农业银行8000元转款凭证，第五人民医院及一方分公司对真实性均无异议，对该两份证据真实性本院予以认定，能否证明国鑫公司观点，在判决主文中具体阐述；票号03300846金额为1500元的公证费票据，第五人民医院、一方分公司对关联性有异议，该费用系国鑫公司为本案诉讼之需对其提供证据进行公证而支出，并非本案审查国鑫公司的损失范围，故对其关联性，本院不予认定；票号00919332、06255354、02984657、01166359、32837244、12505675的票据，第五人民医院及一方分公司对其关联性有异议，因国鑫公司未提供其他证据对其购买设备损失进行佐证，故该6张票据无法证明该设备是为涉案项目而购买，退一步说，即使国鑫公司是为涉案项目购买该部分设备，庭审中第五人民医院亦表示仍愿与国鑫公司签订合同，故对该6份票据的证明观点，本院不予认定。证据2，第五人民医院及一方分公司对真实性均无异议，对其真实性，本院予以认定。证据3、4，仅凭短信内容及通话记录无法证明第五人民医院拒绝与国鑫公司签订合同，故对该两份证据证明观点，本院不予认定。证据5，第五人民医院及一方分公司对真实性均无异议，本院对其真实性予以认定。证据6，票据上日期是2016年11月21日，该日期在国鑫公司中标日期之后，对该证据关联性，本院不予认定。

第五人民医院证据1、2，国鑫公司及一方分公司对真实性均不持异议，对其真实性，本院予以认定。

一方分公司证据1、2，国鑫公司及第五人民医院对真实性均不持异议，对其真实性，本院予以认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年7月，第五人民医院与一方分公司就第五人民医院太阳能热水系统设备采购及安装项目签订“政府采购招标代理合同”，由一方分公司负责发布招标公告、组织接收投标申请人报名等。同年7月27日，第五人民医院作为招标人就其单位太阳能热水系统设备采购及安装项目对外进行公开招标，并与一方分公司制作项目编号为PDL2016177竞争性谈判文件，其中对招标条件、项目概况与招标范围、谈判须知等作了说明，部分内容为“……3、本项目共分一个标包段。控制价：400000元人民币。投标人的投标报价不得超过控制价，否则其报价文件为无效报价。4、投标人资格：见招标公告。5、计划工期：30日历天。6、质量要求：质量达到合格标准。7、现场踏勘(答**地点时间、地点：投标人自行踏勘；如有疑问，请以书面方式于投标截止日3日前提出……11.3投标保证金金额：8000元人民币……11.6中标人的投标保证金，在中标人与采购人签订合同后5个工作日内原额退还……12.代理服务费本项目代理服务费由中标人按招标代理合同支付……”。国鑫公司作为投标人参与了上述工程项目的招投标活动，并于8月5日通过中国农业银行股份有限公司合肥天鹅湖支行向一方分公司汇入投标保证金8000元。8月8日，一方分公司作为招标代理机构，发布了该项目中标公示，国鑫公司为第一成交候选人，工程中标价为243000元。2016年8月12日中标通知书作出后，第五人民医院通过一方分公司向国鑫公司送达该项目中标通知书，内容为“……安徽国鑫新能源工程有限公司：你单位在2016年8月5日15:00时招标中，经评标组综合评定，确定你单位为中标单位。中标价款为(人民币)贰拾肆万叁仟元整(大写)(RMB￥243000.00)。请你单位在收到中标通知书后，于5日内到淮南市(地点民医院(地点)与招标人签订合同。无故逾期视为自动放弃中标资格。项目名称：淮南市第五人民医院太阳能热水系统设备采购及安装项目项目地点：淮南市第五人民医院中标范围：太阳能热水系统设备采购及安装采购单位：(盖章)2016年8月12日招标代理机构：(盖章)2016年8月11日招标投标监管机构(盖章)2016年8月11日……”，第五人民医院、一方分公司、潘集区政府采购中心分别在中标通知书上盖章，其中一方分公司提供的中标通知书中“招标投标监管机构”下方日期为“2016年8月12日”。2016年8月24日，国鑫公司向一方分公司交纳涉案项目代理费5000元。2016年9月5日，国鑫公司法定代表人刘忠用其名为“军爷”的QQ邮箱向国鑫公司工作人员“刘丽”及第五人民医院指定的QQ号为55×××31“淮南五院”的负责涉案项目工作人员发送涉案项目的电子版合同。后国鑫公司与第五人民医院因涉案项目的合同签订问题发生纠纷，国鑫公司诉至法院。

另查明，第五人民医院法定代表人现变更为门学平。

本案争议焦点为：本案案由是否为缔约过失责任纠纷；第五人民医院、一方分公司应否承担赔偿责任。

本院认为，国鑫公司与第五人民医院之间存在招投标法律关系，依据我国合同法有关规定，第五人民医院发出招标公告的行为属要约邀请，国鑫公司的投标行为属要约，而第五人民医院向国鑫公司发出中标通知书属承诺。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国合同法》第三十二条同时规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《中标通知书》载明“请你单位(国鑫公司)在收到中标通知书后，于5日内到淮南市(地点民医院(地点)与招标人签订合同，无故逾期视为自动放弃中标资格”，可见中标通知书发出后双方仍须签订书面的合同以确定各自的权利义务，国鑫公司、第五人民医院并未签订书面的合同，应认定为合同并未成立，仍处于缔约阶段。故本案案由应为缔约过失责任纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。国鑫公司称其收到中标通知书后第五人民医院拒绝与其签订正式书面合同，但未提供第五人民医院明确表示拒绝签订合同的证据。国鑫公司收到的《中标通知书》已告知其应在收到《中标通知书》后5日内与第五人民医院签订合同，无故逾期视为其自动放弃中标资格。即使国鑫公司在2016年8月24日收到《中标通知书》，其在2016年9月5日才向第五人民医院发送涉案项目的电子版合同，已超过五日期限。本案中，《淮南市第五人民医院太阳能热水系统设备采购及安装项目竞争性谈判文件》第26页、第32页分别载明“中标人的投标保证金，在中标人与采购人签订合同后5个工作日内原额退还”，国鑫公司与第五人民医院至今未签订合同，故国鑫公司要求退回保证金于法无据；另，国鑫公司向一方分公司交纳投标代理费5000元，系其公司为完成本次投标活动而向一方分公司支付的费用，并非以是否中标及是否签订合同为支付要件。综上，国鑫公司无证据证明其与第五人民医院未签订合同是由第五人民医院的过错导致，亦无证据证明其受到的实际损失，且一方分公司不是涉案项目的实际招标方，亦非签订合同的主体，故国鑫公司诉请第五人民医院和一方分公司共同赔偿其损失，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条第一款、第二十一条、第三十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

驳回原告安徽国鑫新能源工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费2878元，由安徽国鑫新能源工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。

审　判　长　　胡　军

代理审判员　　徐函函

人民陪审员　　胡　云

二〇一七年四月二十八日

书　记　员　　袁　媛

附法律条文

《中华人民共和国合同法》第十四条：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

(一)内容具体确定；

(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

第十五条第一款：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

第二十一条：承诺是受要约人同意要约的意思表示。

第三十二条：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。