正大（东营）生态农业有限公司、某某排除妨害纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁05民终907号

上诉人（原审被告）：正大（东营）生态农业有限公司。

法定代表人:谢毅，总经理。

委托诉讼代理人：王新忠。

委托诉讼代理人：臧成文，山东利顺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：杜渤海，山东齐征律师事务所律师。

上诉人正大（东营）生态农业有限公司（以下简称正大公司）因与被上诉人***排除妨害纠纷一案，不服山东省东营市垦利区人民法院(2017)鲁0521民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

正大公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或提审；一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审判决认定***根据所签订的合同对涉案土地及水库享有承包经营权是错误的。从***提交的东营华城生态农业开发有限公司（以下简称华城公司）与东营市永丰农业开发有限公司（以下简称永丰公司）签订的《土地转让合同书》来看，该合同中所约定的水库用途仅限于蓄水与种植用水，***并不能因此而取得土地的种植及养殖经营权。本案因华城公司、永丰公司没有参与诉讼，合同的相关事实无法查明，且华城公司对合同有异议。2.一审判决认为正大公司占用1076.6平方米（1.615亩）进行建设行为，导致***对整个水库不能正常使用，正大公司的违法行为与***因涉案水库不能正常使用而造成的经济损失之间存在因果关系，是错误的，没有依据。（1）正大公司的建设行为与***是否使用涉案水库无直接因果关系。本案所涉及的建设项目是正大公司在东营畜牧业示范区管理委员会安排、督促下建设的，且建造时所涉土地处于撂荒、闲置状态，***对涉案水库早已不使用，***不使用土地在先，正大公司的建设行为在后。（2）一审认定正大公司占用1076.6平方米（约合1.615亩）的建设行为影响到***主张的500亩土地的使用没有依据。3、一审判决认定正大公司赔偿***两年的损失296552.91元，是错误的。正大公司建设占用的土地仅为1076.6平方米（约合1.615亩），自2014年3月开始，该土地于2015年7月3日被东营市国土资源管理局没收、收归国有，一年的时间占用土地仅为1076.6平方米（约合1.615亩）。二、一审判决违反法定程序。为查明案件事实，正大公司书面申请追加有必要参加本案诉讼的利害关系人华城公司、永丰公司、东营市现代畜牧业示范区管理委员会为第三人参加诉讼，但是一审法院不予准许。华城公司、永丰公司、东营市现代畜牧业示范区管理委员会与本案所争议的土地有着密切的联系、与本案有法律上的利害关系，将其追加为第三人有利于查明案件事实，应当予以追加。三、一审判决关于评估费、诉讼费的负担显失公平。评估费、诉讼费的负担应按胜诉额进行分担，一审判决全部由正大公司负担显失公平。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，显失公平，应当撤销。

***辩称，一审判决认定事实基本清楚，证据充分，请求二审法院维持一审判决，驳回正大公司的上诉请求。一、涉案水库是***从永丰公司通过土地承包的形式取得使用权的，该承包合同明确约定的用途是用于林业种植、水产养殖、旅游度假等，并没有改变合同用途。二、正大公司实施侵权时，***一直正常使用涉案土地，***在评估时已经向有关部门提交了使用土地的证明，不存在正大公司主张的撂荒的状态。正大公司的侵权行为是在水库内建设建筑物，水库的四周大坝特别是东大坝、北大坝基本废弃，水库的整体功能和使用价值全部破坏，导致不能正常使用，一审判决按照500亩的面积来赔偿***有事实和法律依据的，也是根据相关专业机构的评估报告作为依据。另，因为***一直主张正大公司是从2013年开始实施侵权行为，而一审判决认定的是2014年，故***认为一审判决认定事实基本清楚。三、一审程序合法。华城公司、永丰公司等不参加本案诉讼不影响本案事实的查明和结果的判定。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令正大公司立即排除妨碍，拆除在原东营市畜禽良种场西水库范围内擅自建设的房屋并恢复原状；2.正大公司赔偿***经济损失60万元；3.诉讼费用由正大公司承担。

一审法院认定事实：2000年12月16日，华城公司与东营市畜禽良种场签订《土地出让、租赁合同书》，约定东营市畜禽良种场将草场滩涂地1.8万亩与华城公司合作发展，期限30年，自2001年1月1日至2030年12月31日。其中，4000亩出让给华城公司，1.4万亩租赁给华城公司。

2006年9月29日，华城公司作为甲方，永丰公司作为乙方，双方签订《土地转让合同书》约定，转让标的：”1、华城公司同意将公司18000亩中的3500亩土地转让给永丰公司开发经营，土地位置为：北界农场中间东西路以南，西界养虾池东大堤，南界是东营市水产局养虾池北坝，东至南北走向大排沟西岸。土地面积3500亩（田间沟渠和种植面积）；2、农场西水库为乙方提供种植水稻蓄水和用水，水库蓄水由乙方自己抽，在保证乙方用水的前提下，其他农户可用水，但用户必须按规定向乙方交纳水电费。3、甲方为乙方提供部分房屋（羊圈房屋四座，油漆路东头路北三座房屋）。4、甲方现有的水电设施提供给乙方使用。”转让期限：”甲方将上述土地一次性转让给乙方开发经营使用24年，从签订本合同之日起到2030年12月31日止。水库和房屋使用期为24年。”

2008年9月10日，华城公司以永丰公司为被告诉至法院，要求解除合同。该案经过一审、二审、再审，东营市中级人民法院于2010年12月21日作出（2010）东民再终字第29号民事判决，驳回华城公司要求解除合同的诉讼请求。

2008年11月18日，永丰公司与***签订《土地承包合同》约定：永丰公司将享有承包经营权的土地转租给***用于林业种植、水产养殖、旅游度假开发；土地位置位于东营市畜禽良种场西水库，面积500余亩；转让期限为22年，自2008年11月18日到2030年12月31日止；转让价格及付款方式约定***一次性缴纳承包费200万元；如政府收回土地或发生其他占用土地的原因，所有赔偿款归***。

2015年7月3日，东营市国土资源局作出东国土资罚字﹝2015﹞71号《行政处罚决定书》，认定正大公司在未依法办理用地手续的情况下，于2014年3月开始擅自占用华城公司土地1076.6平方米（1.615亩）建设生态餐厅项目。处罚如下：1、责令正大公司退还违法占用的土地1076.6平方米（1.615亩）；2、没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施1000平方米；3、按每平方米土地20元处以罚款，共计人民币21532元。

正大公司擅自占用土地建设生态餐厅项目，所占用的1076.6平方米（1.615亩）土地，包含于永丰公司与***签订的《土地承包合同》中约定的500亩土地之中。

经***申请，一审法院委托山东海润德公估有限公司对涉案水库（500亩）自2013年2月份至2016年1月份因不能使用而造成的损失进行鉴定。结论为涉案水库（500亩）自2013年2月份至2016年1月份因不能使用而造成的损失为444829.37元。***支付鉴定费3万元。

一审法院认为，本案争议的焦点是：（一）***对涉案土地是否享有合法的权益；（二）正大公司在涉案土地上建设时间、建设用地面积与***损失的关系；（三）***的损失如何认定。

关于第一个争议焦点，***对涉案土地是否享有合法的权益问题。一审法院认为，***提交的永丰公司与***签订的《土地承包合同》、华城公司与永丰公司签订的《土地转让合同书》、（2013）垦民初字第1200号民事判决书、东营市中级人民法院（2015）东民四终字第91号民事判决书等证据，能够证实东营市畜禽良种场将1.8万亩土地出让和租赁给华城公司后，华城公司又将其中的3500亩土地转让给永丰公司，永丰公司又将其中的500亩转租给***，***根据所签订的合同对涉案土地及水库享有承包经营权。正大公司辩称的***现有证据不能证明***对涉案土地享有合法权益的意见，不予支持。

关于第二个争议焦点，正大公司在涉案土地上建设时间、建设用地面积与***损失的关系问题。一审法院认为，***主张2013年2月底正大公司擅自在水库内建设房屋等设施，没有有效证据予以证实。东营市国土资源局作出的东国土资罚字﹝2015﹞71号《行政处罚决定书》，认定正大公司在未依法办理用地收下的情况下，于2014年3月开始擅自占用水库中土地1076.6平方米（1.615亩）建设生态餐厅项目，正大公司也认可是2014年3月份开始在占用1.615亩土地进行的建设，一审法院认定正大公司于2014年3月份开始占用涉案水库中土地进行建设。正大公司辩称是在东营市现代畜牧业示范区管理委员会安排同意下建造的建筑物和其他设施，一审法院认为，正大公司具体实施的侵权行为，正大公司的该项辩解意见不影响其对***赔偿责任的承担。虽然正大公司仅占用1076.6平方米（1.615亩）进行建设，但正大公司占用1076.6平方米（1.615亩）进行建设行为，导致***对整个水库不能正常使用，正大公司的违法行为与***因涉案水库不能正常使用而造成的经济损失之间存在因果关系，正大公司辩称的只能赔1.615亩土地1年的损失，不予支持。

关于第三个争议焦点，***的损失如何认定问题。经***申请，一审法院委托山东海润德公估有限公司对涉案水库（500亩）自2013年2月份至2016年1月份因不能使用而造成的损失进行鉴定，鉴定结论为涉案水库（500亩）自2013年2月份至2016年1月份因不能使用而造成的损失为444829.37元。经一审法院通知，开庭时鉴定人员出庭进行了作证。一审法院认为，鉴定结论并无不当，予以采信。***起诉主张自2013年2月底，正大公司擅自在水库内建设房屋等经营设施，将水库大坝推平破坏，要求正大公司赔偿3年的损失，一审法院认为，鉴定结论为涉案水库（500亩）自2013年2月份至2016年1月份因不能使用而造成的损失为444829.37元，根据现有证据，认定正大公司自2014年3月份开始在占用涉案水库中土地上进行建设，正大公司应赔偿***2年的损失296552.91元（鉴定结论3年损失额444829.37元÷3年×2年）。

另，东营市国土资源局已针对正大公司涉案建设行为作出东国土资罚字﹝2015﹞71号《行政处罚决定书》，责令正大公司退还违法占用的土地1076.6平方米（1.615亩），没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施1000平方米。***第一项诉讼请求要求的判决正大公司排除妨碍，拆除在原东营市畜禽良种场西水库范围内擅自建设的房屋并恢复原状事项，已通过行政程序得到解决，根据法律规定，对***的第一项诉讼请求，不再予以处理。

综上所述，***符合法律规定的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条，《中华人民共和国物权法》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、正大公司于判决生效之日起十日内，向***一次性赔偿经济损失296552.91元、评估费损失3万元，共计326552.91元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费9800元，由正大公司负担。

二审中各方当事人均未提交新的证据。

二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。

双方当事人在二审中争议的焦点问题为：1、***对涉案土地、水库是否有经营权；2、一审判决对***财产损失因果关系的认定是否正确；3、一审判决有无违反法律程序的情形；4、一审判决关于评估费、诉讼费的分担是否合理。

本院认为，关于***对涉案土地、水库的经营权问题，一审判决在查明的事实部分对***就涉案土地、水库所取得的权利及权利取得经过进行了详细说明，一审判决依据相关合同认定***对涉案土地及水库享有相应的承包经营权并无不当。正大公司关于***未因上述相关合同取得涉案土地的种植及养殖经营权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于一审判决对***财产损失因果关系的认定是否正确的问题，本院认为，在***对涉案土地享有经营使用权的情况下，正大公司未取得***及相关权利人的许可即在涉案土地上进行项目建设，构成对***财产权利的侵害，正大公司对由此给***造成的损害应当承担相应的赔偿责任。一审判决认定***的损失与正大公司的建设行为之间存在因果关系正确，一审判决根据东营市国土资源局作出的东国土资罚字﹝2015﹞71号《行政处罚决定书》载明的正大公司开始建设的时间认定正大公司本案侵权行为的起算时间，结合关于***损失数额的鉴定结论对正大公司应承担的赔偿数额进行认定并无不当。正大公司关于其在涉案土地上进行建设时涉案土地处于撂荒闲置状态、正大公司仅占用1076.6平方米（约合1.615亩）进行建设不足以影响***对涉案500亩土地的使用、一审判决关于正大公司侵权时间的计算不正确等理由不能成立，本院不予支持。

关于正大公司所称一审对其申请追加华城公司、永丰公司、东营市现代畜牧业示范区管理委员会为第三人参加诉讼，一审法院未予准许构成程序不当的问题。本院认为，正大公司未提交证据证实其曾从华城公司、永丰公司或东营市现代畜牧业示范区管理委员会取得了在涉案土地上进行建设的合法权利，上述单位与涉案土地的关系不影响本案侵权事实的认定，一审法院对正大公司要求追加上述单位为第三人的申请不予准许并无不当。

关于本案评估费、诉讼费的分担问题。本院认为，关于评估费，评估费系在本案侵权事实发生后，为在诉讼中确定侵权事实造成的损失而支出的必要费用，正大公司系本案侵权行为的实施者，一审判令正大公司负担该评估费并无不当。关于案件受理费，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：”诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”***在一审中请求的赔偿数额为60万元，一审判决支持的赔偿数额为296552.91元，故对本案一审案件审理费9800元本院按照相应比例由双方分担，酌定由***负担4900元，由正大公司负担4900元。另，一审判决关于案件受理费的分担不当，不影响案件的判决结果。

综上所述，正大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费9800元，由***负担4900元，由正大（东营）生态农业有限公司负担4900元；二审案件受理费9800元，由上诉人正大（东营）生态农业有限公司负担9300元，由***负担500元。

本判决为终审判决。

审判长　　隋宪贞

审判员　　王　芳

审判员　　许晓芳

二〇一八年八月二十四日

书记员　　倪玉佳