青岛亿立钢构工程有限公司、青岛隆盛晶硅科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终6144号

上诉人(原审原告、反诉被告）：青岛亿立钢构工程有限公司，住所地青岛市即墨区青岛长虹工业园北首。

法定代表人：高玉芬，董事长。

委托诉讼代理人：孙海山，山东山友律师事务所律师。

委托诉讼代理人：时梅吉，山东山友律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、反诉原告）：青岛隆盛晶硅科技有限公司，住所地青岛市即墨区普东镇太阳能产业基地。

法定代表人：李志全，董事长。

委托诉讼代理人：胡衣华，男，1979年9月1日出生，汉族，该公司职工,住青岛市即墨区。

委托诉讼代理人：王蓉，女，1985年8月14日出生，汉族，该公司职工,住青岛市市南区。

上诉人青岛亿立钢构工程有限公司（以下简称“亿立钢构公司”）因与被上诉人青岛隆盛晶硅科技有限公司（以下简称“隆盛晶硅公司”）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初10504号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人孙海山、时梅吉，被上诉人隆盛晶硅公司的委托诉讼代理人胡衣华、王蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亿立钢构公司向本院上诉请求：撤销原判第二项，依法改判驳回被上诉人的反诉请求。事实与理由：工程完工的时间应当认定为2013年6月20日，原审认定工程完工时间为2014年7月18日并据此计算逾期交付违约金，无事实和法律依据。首先，涉案2#厂房钢结构工程除上诉人施工钢结构部分外，还有七级建筑公司施工土建部分。但厂房的综合验收要在土建完成后才能进行，而土建部分又不属于上诉人施工范围，所以界定上诉人完成钢结构工程的时间只能依据有监理人员签字的《主体工程验收评定报告》所载明的时间，即2013年6月20日，而非被上诉人单方陈述而无证据证明的时间2014年7月18日。而且，根据上述分析，上诉人完成主体工程应视为工程验收合格，被上诉人应支付工程款至合同总造价的95%，但其至今仅付至80%，依照合同约定工期应顺延，上诉人不存在逾期交付的事实。其次，被上诉人单方面将2#厂房塑钢窗工程交付第三方青岛圣其莱门窗有限公司（以下简称“圣其莱公司”）完成，既然原审予以认定，那么，从被上诉人安排与圣其莱公司签订合同的时间2013年9月24日至其间合同约定施工结束的时间2014年7月6日的期间，不应计算上诉人逾期交付违约金。再次，被上诉人提供的与第三方圣其莱公司的合同审批单时间为2013年9月24日，付款及开具发票时间为2013年10月24日，而塑钢门窗合同施工时间却为2014年5月26日至2014年7月6日，上述行为的时间顺序存在明显矛盾，且与习惯不符，显然被上诉人为了计算工程逾期时间而造假。最后，被上诉人在一审中称上诉人在2013年7月5日后将人员全部撤离、其多次要求上诉人返场施工遭拒，系隐瞒事实的虚假陈述。被上诉人提交的有其工作人员于勋善2013年11月22日签字的《工程签证单》是被上诉人对2#厂房门进行变更，上诉人一方有李秋义签字确认，由此可见上诉人一直配合被上诉人完成零星及变更等辅助工作，并非被上诉人主张的对工程弃之不理。另外，被上诉人利用其发包方的优势地位与上诉人签订的合同完全是霸王条款，合同第23页仅约定了上诉人的违约责任，而未约定被上诉人的违约责任。

隆盛晶硅公司答辩称：亿立钢构公司的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。

亿立钢构公司向一审法院起诉请求：判令隆盛晶硅公司支付亿立钢构公司工程款516000元及利息并承担诉讼费。在庭审明确诉讼请求时，亿立钢构公司撤回对隆盛晶硅公司主张利息的诉讼请求。

隆盛晶硅公司向一审法院提起反诉请求：判令亿立钢构公司支付隆盛晶硅公司逾期交付工程的违约金549540元（从2013年5月19日计算至2014年7月18日，以258万元为基数按照日万分之五计算，2014年7月18日隆盛晶硅公司将涉案工程投入使用），并承担反诉费用。

一审法院认定事实如下：2013年4月7日，亿立钢构公司（承包人）与隆盛晶硅公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：1、工程名称：亿立钢构公司承包隆盛晶硅公司2#通用厂房钢结构工程。2、工程造价：工程包死价为2580000元。3、工程款支付：合同签署3日内发包人向承包人支付合同总价30%，作为工程预付款。钢柱梁进场（达到100吨），5日内发包人向承包人支付合同总价的30%，作为工程进度款。钢柱、梁全部安装完成，5日内发包人向承包人支付合同总价的20%，作为工程进度款。工程完工验收合格，5日内发包人向承包人支付到合同总价的95%。工程验收合格后，双方对签证进行结算，并在5日内支付承包方签证增加的费用。余款（合同总价的5%）为质保金，质保期（1年）结束，一月内付清。合同造价中85%为钢构件制造费用；此部分造价，承包方将提供增值税发票。合同造价中15%为工程安装费用；此部分造价，承包方将提供建筑安装发票。4、工期：开工日期为承包方收到中标通知书后，于2013年4月7日入场配合土建单位开始地脚螺栓预埋工作。工期42天，自合同签署之日起计算。5、违约责任：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人应承担以约定之日为准，每延迟一天，承包人向发包人支付总造价的0.5‰的违约金。另，合同的报价单中第37项为塑钢窗，445.410平方米，单价170元，合价为75719.70元。

隆盛晶硅公司已经支付亿立钢构公司2064000元工程款，分别于2013年4月15日支付774000元，于2013年6月10日支付774000元，于2013年7月5日支付516000元。

亿立钢构公司称2013年6月20日工程竣工验收投入使用。隆盛晶硅公司称亿立钢构公司在2013年7月4日前后撤离场地，厂房的门窗及剩下的一些小的修补工程量没有施工完毕，后案外人圣其莱公司完成了塑钢窗的施工，隆盛晶硅公司于2014年7月中旬投入使用。

亿立钢构公司提交了一份2013年6月20日的《主体工程验收评定报告》，内容为亿立钢构公司承接的隆盛晶硅公司2#通用厂房的钢结构主体工程已按图纸完工，验收意见为同意进行下道工序施工，落款处没有建设单位的签字盖章。隆盛晶硅公司对该份报告的不认可，认为没有建设单位的签字、盖章且只是主体工程评估报告，不是竣工验收报告。

隆盛晶硅公司提交了一份2013年9月24日该公司2#厂房塑钢窗安装的《合同审批单》，相对方为圣其莱公司，单价220元每平方米，总金额97990元；提交了一份案外人圣其莱公司于2013年10月24日出具的塑钢窗发票，金额为97990元；提交了与案外人圣其莱公司签订的《建设工程施工合同》，合同约定圣其莱公司承包隆盛晶硅公司2#厂房塑钢窗工程，合同价款97990元，合同开工日期为2014年5月26日，竣工日期为2014年7月6日。

一审法院认为，亿立钢构公司（承包人）与隆盛晶硅公司（发包人）签订的《建设工程施工合同》是当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，在双方当事人之间产生权利义务关系，双方当事人均应恪守。亿立钢构公司承包隆盛晶硅公司2#通用厂房钢结构工程，工程包死价2580000元。隆盛晶硅公司已支付亿立钢构公司工程款2064000元，已支付总工程款的80%。双方对以上事实均无争议，原审予以确认。

1、关于亿立钢构公司主张隆盛晶硅公司支付剩余20%的工程款即516000元的诉讼请求。按照合同约定的工程进度款支付，钢柱、梁全部安装完成，工程款支付到80%，工程完工验收合格5日内隆盛晶硅公司支付到合同总价的95%，剩余5%作为质保金，一年质保期结束后一月内付清。亿立钢构公司未能提供充分证据证明涉案工程交付及竣工验收情况，但隆盛晶硅公司称于2014年7月18日已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，原审认定涉案工程实际竣工日期为2014年7月18日隆盛晶硅公司投入使用的时间。故，隆盛晶硅公司应向亿立钢构公司支付尚欠的工程款。

关于尚欠工程款数额。隆盛晶硅公司主张塑钢窗系由案外人圣其莱公司完工，并提交了其与圣其莱公司签订的《建设工程施工合同》、发票以及《合同审批单》，这三份证据相互印证，结合亿立钢构公司、隆盛晶硅公司之间的合同中关于塑钢窗面积445.410平方米、单价170元、合价为75719.70元的约定，以及亿立钢构公司也没有提交涉案的塑钢窗是由其施工的证据，对于隆盛晶硅公司主张涉案工程塑钢窗以97990元承包给案外人施工的事实，原审予以采信。由于涉案工程是包死价工程，亿立钢构公司未施工的塑钢窗部分工程造价，应按照占全部工程量的比例进行评估，但考虑到涉案工程已经使用近4年及诉讼评估成本，参考隆盛晶硅公司的主张的97990元以及双方合同约定的价款75719.70元，结合该部分未施工双方的过错程度，原审认定，该未施工的塑钢窗部分工程造价按照隆盛晶硅公司主张的97990元予以扣除。故，隆盛晶硅公司应支付亿立钢构公司尚欠的工程款418010元（516000元-97990元）。

2、关于隆盛晶硅公司主张亿立钢构公司支付逾期交付工程的违约金549540元（从2013年5月19日计算至2014年7月18日，以258万元为基数按照日万分之五计算，2014年7月18日隆盛晶硅公司将涉案工程投入使用）的反诉请求。根据合同的约定，工期42天，自合同签署之日即2013年4月7日起计算。亿立钢构公司主张按照合同约定的工期竣工交付，但未提交证据证明，隆盛晶硅公司自认涉案工程于2014年7月18日投入使用。故涉案工程的实际竣工日期为2014年7月18日，亿立钢构公司应根据合同约定向隆盛晶硅公司支付逾期交付工程违约金，但考虑到涉案工程逾期，隆盛晶硅公司作为发包方，在亿立钢构公司完成钢柱、梁全部安装后，未能及时进行下一道工序，直至逾期一年多，对损失的扩大也应承担相应的责任，故，原审酌定亿立钢构公司应承担从2013年5月19日计算至2014年7月18日，以258万元为基数按照日万分之五计算违约金的70%，即384678元。

综上，原审根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、青岛隆盛晶硅科技有限公司于判决生效后十日内支付青岛亿立钢构工程有限公司工程款418010元；二、青岛亿立钢构工程有限公司于判决生效后十日内支付青岛隆盛晶硅科技有限公司违约金384678元；三、驳回青岛亿立钢构工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回青岛隆盛晶硅科技有限公司的其他反诉请求。案件受理费8960元（青岛亿立钢构工程有限公司预缴），由青岛亿立钢构工程有限公司负担1390元，由青岛隆盛晶硅科技有限公司负担7570元。反诉费4648元（青岛隆盛晶硅科技有限公司预缴），由青岛亿立钢构工程有限公司负担3535元，由青岛隆盛晶硅科技有限公司负担1113元。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与原审查明一致。

本案经调解，双方当事人未达成一致意见。

本院认为，亿立钢构公司与隆盛晶硅公司就涉案厂房钢结构工程于2013年4月7日签订的建设工程施工合同，意思表示真实，内容合法有效，对当事人均具有法律约束力，双方均应按照诚实信用的原则全面履行其合同义务。虽然上述合同约定该工程包死价为2580000元，隆盛晶硅公司在亿立钢构公司施工过程中已向其支付工程款2064000元，尚有工程款516000元未支付，但因亿立钢构公司未对合同约定的塑钢窗进行施工、该部分工程价款应予扣除，故原审根据隆盛晶硅公司主张的其另行委托他人施工塑钢窗花费的97990元与双方合同约定的塑钢窗部分价款75719.70元在数额上相差不大的实际情况，并结合隆盛晶硅公司自认涉案工程于2014年7月18日投入使用、现已超过合同约定的1年的保修期的事实，判决隆盛晶硅公司支付亿立钢构公司剩余工程款418010元（516000元-97990元），并无不当，且双方当事人对此均无异议，本院予以确认。

根据双方的诉辩主张，本案的焦点问题是亿立钢构公司应否支付隆盛晶硅公司逾期交付工程的违约金。现根据本案查明的事实，评判如下：

根据双方合同约定，涉案厂房钢结构工程施工工期为42天，自合同签订之日即2013年4月7日起计算。作为工程承包施工人，亿立钢构公司应按照合同约定的期限完成施工义务，否则，其应向工程发包人隆盛晶硅公司依约承担逾期竣工的违约责任。本案诉讼中，亿立钢构公司主张其已按照合同约定的工期将涉案钢结构工程竣工交付，但其为此提交的落款时间为2013年6月20日的《主体工程验收评定报告》中无隆盛晶硅公司印章，且隆盛晶硅公司对此也不予认可，故该证据不能证明亿立钢构公司主张的事实存在，依法应由亿立钢构公司承担举证不能的不利后果。因此，原审根据隆盛晶硅公司自认涉案工程于2014年7月18日投入使用的事实，认定该工程实际竣工日期为2014年7月18日，并无不当。亿立钢构公司上诉称应根据上述《主体工程验收评定报告》认定涉案工程于2013年6月20日完工，证据不足，本院不予采纳。虽然亿立钢构公司逾期完工应根据合同约定向隆盛晶硅公司支付逾期交付工程违约金，但原审鉴于亿立钢构公司已对隆盛晶硅公司主张违约金的反诉请求提出了不予认可的抗辩，考虑到隆盛晶硅公司对工程逾期竣工损失的扩大也应承担相应的责任，遂根据本案相关事实，酌情判决亿立钢构公司承担从2013年5月19日起以258万元为基数按照日万分之五的标准计算至2014年7月18日的违约金的70%，即384678元，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第一款之规定，本院予以确认。亿立钢构公司上诉称隆盛晶硅公司因亿立钢构公司未施工合同约定的涉案塑钢窗工程而委托案外人施工该部分工程的签约及施工期间应从其承担违约金的期间扣除，无事实及法律依据，本院不予采纳。

综上，亿立钢构公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7070元，由上诉人青岛亿立钢构工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　琦

审判员　安太欣

审判员　高中日

二〇一八年十月二十二日

书记员　胡浩东

书记员　吴苗苗