**、广东省冶金建筑设计研究院劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤01民终7050号

上诉人(原审原告)：**，男，1967年出生，汉族，住广东省广州市天河区。

委托代理人：吴松龄，女，1968年出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。系上诉人的妻子。

被上诉人（原审被告）：广东省冶金建筑设计研究院。住所地：广东省广州市越秀区。

法定代表人：邱仲业，该研究院院长。

被上诉人（原审被告）：广东广鑫工程建设监理有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。

法定代表人：崔炳光，该公司经理。

以上两被上诉人共同的委托代理人：黄福轩，广东广信君达律师事务所律师。

以上两被上诉人共同的委托代理人：杨锐婕，广东广信君达律师事务所实习人员。

上诉人**因与被上诉人广东省冶金建筑设计研究院（以下称省冶金研究院）、被上诉人广东广鑫工程建设监理有限公司（以下称广鑫公司）劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初15321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，**于2009年2月入职省冶金研究院，先后任省冶金研究院污水处理项目施工小组成员、生产办职员、工程总承包部职员、余热项目经理部职员。双方于2014年3月6日签订最后一期劳动合同，其中约定合同期限为无固定期限，从2014年3月1日起至法定的终止条件出现时止。2015年12月7日，省冶金研究院将**安排至广鑫公司工作，**于2015年12月25日签收了《调动通知》，并于当日到广鑫公司工作。**分别于2017年6月8日、9日，向广鑫公司和省冶金研究院提交《离职申请》。同月12日，省冶金研究院出具《解除劳动关系证明》，广鑫公司也出具了《离职证明》。

2017年4月18日，**以省冶金研究院、广鑫公司为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年6月19日作出穗劳人仲案[2017]922号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。**不服，遂诉至原审法院。

**为证明其主张，提供证据：1.劳动合同；2.广州市社会保险基金管理中心于2017年4月18日出具的**的《缴费历史明细表》，记载2003年1月至2016年4月及2016年9月至2017年4月期间的缴费单位为省冶金研究院，2016年5月至2016年8月的缴费单位为广鑫公司。对此，省冶金研究院、广鑫公司解释称**的社保一直由省冶金研究院为其缴纳，2016年5-8月因要为**办理监理工程师证，故以广鑫公司的名义为**缴纳社保，证件办理完毕后恢复由省冶金研究院为**缴纳社保。3.省冶金研究院、广鑫公司的营业执照和开户许可证复印件。4.银行流水，拟工资发放情况。省冶金研究院、广鑫公司称省冶金研究院自2015年12月起委托广鑫公司发放**的工资。5.《离职申请》《解除劳动关系证明》《离职证明》。

原审庭审中，**、省冶金研究院、广鑫公司均确认**入职后至2015年11月期间的工资由省冶金研究院发放，2015年12月起至2017年6月期间的工资由广鑫公司发放。

原审法院另查明，省冶金研究院的企业类型为全民所有制，广鑫公司的企业类型为有限责任公司（法人独资）。经在国家企业信用信息公示系统中查实，省冶金研究院是广鑫公司的股东。

原审法院认为，省冶金研究院是广鑫公司的股东，两者属于关联企业，在一定程度上存在混同用工的情况。**任职期间的社保除了2016年5-8月是由广鑫公司缴纳外，其余均由省冶金研究院缴纳，故原审法院对省冶金研究院称系为**办理监理证的需要才由广鑫公司为**缴纳2016年5-8月的社保的抗辩意见予以采信，即正常情况下**的社保由省冶金研究院缴纳。**自2015年12月工作调动之日起，未向省冶金研究院或广鑫公司提出过异议，证明**已知悉其劳动关系的明确用人单位。**接受省冶金研究院的安排到广鑫公司处工作，但用人单位仍是省冶金研究院。因此原审法院确认**系与省冶金研究院建立劳动关系，省冶金研究院委托广鑫公司发放**的工资，**与广鑫公司之间不存在劳动关系。本案中，**确认广鑫公司已向其发放2015年12月至2017年6月的工资，故省冶金研究院无需另行再向**支付上述期间的工资，**现主张该期间的工资，于法无据，原审法院不予支持。如前所述，广鑫公司与**之间不存在劳动关系，**诉请要求广鑫公司支付双倍工资的差额，缺乏理据，原审法院不予支持。至于经济补偿金问题，劳动关系属**主动提出解除，双方协商一致解除，现无证据证明**提出解除劳动关系的原因系省冶金研究院违反相关劳动法律法规造成的，且省冶金研究院已发放**全部在职期间的工资，本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的劳动者可获得经济补偿金的条件，故对**该诉求，原审法院也不予支持。

原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十五条的规定，判决：驳回**的诉讼请求。一审案件受理费10元，由**承担。

上诉人**不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审判决认定省冶金研究院委托广鑫公司发放**的工资，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，省冶金研究院拿不出相关的证据证明委托广鑫公司发放工资。其次，若是委托发放工资，则**的劳动待遇不应受到影响。从2016年发放的奖金可知，若按省冶金研究院的制度执行，**应分配奖金7万元左右，而**的奖金只是广鑫公司发放的2.3万元，两者之间的差距证明了并非委托发放工资。并且在原审中省冶金研究院对此也没提出异议。由此可见，委托发放工资的事实不存在。再者，省冶金研究院对于委托发放工资的理由是出于审计需求，没有依据。审计制度是不会支持非本单位员工在本单位发放工资等劳动报酬的，也不会支持不对本单位职工发放劳动报酬的。

二、一审判决认定**与广鑫公司不存在劳动关系。存在认定事实不清，适用法律错误。

依据原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，**于2015年12月开始在广鑫公司处工作，广鑫公司和**均符合法律、法规规定的主体资格，其二，**遵守广鑫公司的劳动管理制度，接受广鑫公司经理的工作安排，从广鑫公司领取工资等劳动报酬，其三，**从事的是监理相关业务工作，是广鑫公司的主营业务。由此可见，**与广鑫公司之间完全符合确定劳动关系成立的条件，可以确定双方劳动关系成立。

三、一审判决以省冶金研究院是广鑫公司的股东，两者属于关联企业，存在混同用工的情况，来认定**只与省冶金研究院存在劳动关系，与广鑫公司不存在劳动关系，存在认定事实不清，适用法律错误。首先，我国现行有关劳动和劳动关系的法律法规不支持或认可混同用工。其次，**已提交充分的证据证明了省冶金研究院和广鑫公司是各自独立的法人单位，按劳动法律的相关规定，不同用人单位之间人员调动必须履行转移劳动关系的法律手续。

四、一审判决以省冶金研究院为**缴纳社保，且**对工作调动未提出异议，认定**与只与省冶金研究院存在劳动关系，认定事实不清，适用法律错误。用人单位为劳动者缴纳社保，可以证明双方之间存在劳动关系。2015年12月25日起，省冶金研究院安排**到广鑫公司工作，省冶金研究院为**购买社保，说明**与省冶金研究院之间仍然存在劳动关系，但未给**发放工资。而**与广鑫公司存在事实劳动关系，广鑫公司没有缴纳社保是违法的。**之所以在调动工作之初没提出异议，是在2017年初拿到2016年度奖金后才意识到工作调动并非内部调动，省冶金研究院存在违法行为，省冶金研究院的违法行为并不会因为**接受工作调动且没有提出异议而消失。

综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，**上诉请求：1、改判省冶金研究院支付从2015年12月起未付的工资(含合同约定工作岗位计算的奖金)计167788元，同时加付应付金额100％的赔偿金计167788元，共计335576元；2、改判广鑫公司支付双倍工资，支付差额计66660元；3、改判省冶金研究院支付因其违约而导致**离职的经济补偿金118850元；4、判令省冶金研究院、广鑫公司担一审、二审的全部诉讼费用。

被上诉人省冶金研究院、广鑫公司共同答辩称，一、不同意**的上诉请求及理由。**一直与省冶金研究院存在劳动关系，也是由省冶金研究院购买社保。因为**存在严重违反公司的规章制度，不服从上级的安排，不能胜任原岗位的工作，经省冶金研究院民主联席会议，决定将**的工作岗位调动到子公司广鑫公司工作，但这并不改变双方的劳动关系。调动后，**愿意服从安排，并工作一年也没有提出任何的异议，其事后才提起劳动仲裁，没有事实和法律依据。

二、**主张与广鑫公司存在劳动关系，依据是原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，没有事实和法律依据。广鑫公司与省冶金研究院是关联企业，办公地点在同一栋大厦，管理人员也是同一批人员。省冶金研究院将**调去广鑫公司工作，是企业的自主用工权限，没有违反相应的法律法规。

三、关于委托发放工资的问题，因为两个企业是关联企业，省冶金研究院委托广鑫公司发放工资不存在任何的问题，**的社保一直由省冶金研究院缴纳。关于工资薪酬的问题，在**工作调动后，**的年薪是有所增长的。对于原工作岗位的提成是按照项目完成情况来发放的，不存在**2016年可以拿到70000元提成的情况。因为**原来跟进的项目至今没有结束，需要项目结束后才能拿到奖金，而**2015年12月已经调去广鑫公司工作，并按照新岗位发放了奖金。工作岗位与薪酬是关联的，**在调动时就应当知悉薪酬的情况，且其调动后薪酬也是有所上升的。

本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，**与省冶金研究院签订劳动合同，并由省冶金研究院安排工作和购买社保，双方建立劳动合同关系。后，**根据省冶金研究院的调动通知，调往广鑫公司工作。虽然，此后**的工作由广鑫公司安排，但**的社保仍然由省冶金研究院负责购买，相应劳动关系亦与省冶金研究院继续保留。**主张其调往广鑫公司工作后，广鑫公司没有与其签订劳动合同，应当向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的理由，缺乏足够的事实和法律依据，本院对此不予采信。而**在广鑫公司工作期间，广鑫公司已经根据**的工作岗位和要求，向**发放了相应的工资和奖金，**已经获取了相应的劳动报酬。现**要求省冶金研究院再向其支付上述期间的工资，依法无据，本院对此不予支持。根据**向省冶金研究院提交的《离职申请》可见，**是主动向省冶金研究院提出辞职，故**要求省冶金研究院向其支付解除劳动合同的经济补偿金，亦缺乏依据，本院对此亦不予支持。

综上所述，**的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈瑞晖

审判员　　肖　凯

审判员　　黄小迪

二〇一八年五月二十九日

书记员　　彭泽鑫

冯晓雯