广东省冶金建筑设计研究院与**劳动争议2016民终7397二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)粤01民终7397号

上诉人(原审原告)：广东省冶金建筑设计研究院。住所地：广东省广州市越秀区。

法定负责人：邱仲业，院长。

委托代理人：黄福轩，广东广信君达律师事务所律师。

委托代理人：司徒琳达，广东广信君达律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告)：**，住广州市越秀区。

委托代理人：张达鸿，广东安国律师事务所律师。

上诉人广东省冶金建筑设计研究院（下称冶金建筑院）与被上诉人**因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第3120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认为，关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。冶金建筑院主张其在**产假结束后多次通知**上班而**仍然拒绝回去上班，从冶金建筑院与**的短信内容尤其是冶金建筑院2014年11月24日回复**的短信内容可见，**产假结束后有向冶金建筑院请假并提交请假条，虽然**的请假程序存在瑕疵，但冶金建筑院亦同意**继续休假。而且，冶金建筑院作为用人单位，负有管理、约束员工的义务，如果**确实存在长期拒不到岗上班的情形，冶金建筑院应有相应的催告或通知**回公司上班的措施，但冶金建筑院没有相应的证据，所提交的短信内容及《解除劳动合同通知书》也不足以证明冶金建筑院有催告或通知**上班。因此，冶金建筑院以**旷工为由解除与**劳动合同的行为已构成违法解除劳动合同的事实。冶金建筑院应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，支付**违法解除劳动合同的赔偿金。至于工作年限和赔偿金金额，**虽主张2011年5月入职，但没有证据证明，亦无法说清具体日期，冶金建筑院主张**2011年10月8日入职与双方确认的劳动合同起始日期相一致，因此原审法院采信冶金建筑院的主张，认定**2011年10月8日入职冶金建筑院处。结合双方确认的**离职前十二个月平均工资5179.29元以及冶金建筑院2015年3月9日作出《解除劳动合同通知书》，由此计算得冶金建筑院应向**支付违法解除劳动合同的赔偿金为36255.03元（5179.29元/月×3.5个月×2倍）。

关于2014年10月8日至2015年2月28日的工资问题。本案中，**2014年5月11日分娩，其在2014年10月8日至2015年2月28日期间属于哺乳期。如前所述，原审法院已认定冶金建筑院违法解除劳动合同，因用人单位的原因造成劳动合同解除，劳动者不能享受哺乳期待遇的，用人单位应向劳动者计发哺乳期工资。鉴于双方均无对仲裁裁决的工资金额7821.26元和计算标准提出异议，原审法院予以照准。冶金建筑院需向**支付2014年10月8日至2015年2月28日的工资7821.26元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第十条的规定，判决：一、广东省冶金建筑设计研究院应于判决发生法律效力之日起五日内，向**支付违法解除劳动合同的赔偿金36255.03元；二、广东省冶金建筑设计研究院应于判决发生法律效力之日起五日内，向**支付2014年10月8日至2015年2月28日的工资7821.26元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由广东省冶金建筑设计研究院负担。

判后，冶金建筑院不服，向本院上诉，请求撤销原判，改判支持其原审诉讼请求，并由**承担本案诉讼费。上诉理由是：一审法院事实认定不清，适用法律错误。一、我司已多次履行催告**上班的义务，但**以继续请年休假、事假为由推托不来上班，我司继续发短信和电话催告，但**并未向我司请假亦未回来上班，故应当认定为旷工。**连续旷工超过100多天，已严重违反劳动纪律和劳动规章制度，我司解雇其合法合理。二、我司并未降低**福利待遇，其无法定理由拒绝上班已构成旷工。首先，双方的劳动合同并未约定我方要为**提供住宿。其次，在**休产假期间，中括节能公司已对全部员工不提供宿舍，改为支付住房补贴。**如认为存在劳动待遇的争议，完全可以通过合法途径主张，不能以此作为旷工的合法理由。再者，对于这种情况下的劳动关系长期处于不确定状态，对我司也是不公平的，因此我司解除双方的劳动关系也是符合法律规定及情势发展。三、我司无需支付**2014年10月8日至2015年2月28日的哺乳期间工资。支付哺乳期工资的前提是因用人单位的原因造成劳动合同终止或解除，但本案劳动关系解除的原因主要过错在于**，所以我司无需支付上述工资。

**答辩称，同意原审判决，不同意冶金建筑院的上诉请求。

本院查明，二审时，冶金建筑院补充提交双方的QQ聊天记录及**于2014年10月8日、2014年10月14日书写的请假条。**质证确认上述证据材料的真实性，并主张冶金建筑院作为管理者，如果不同意其的请假，应当提交相应的证据证明。同时，冶金建筑院称之所以**在2014年11月27日之后未再提交请假条，而其却迟至2015年3月才解除劳动关系，是因为其作为事业单位，作出解除员工的决定是慎重的；其次，考虑到**在哺乳期，给予其方便、时间去找房子，但是过完年后**明确不能回来上班，才解除了与**的劳动关系，但对于其与**之间的沟通工作无证据予以证明。

本院二审查明的其他事实，与原审法院查明的事实相同，双方均无异议，本院予以确认。

本院认为，冶金建筑院虽上诉称其合法解除双方的劳动关系，无需向**支付赔偿金及哺乳期工资，但本院审理期间，其虽补充提交了证据材料，然而这些证据材料尚不能充分证明其方的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对冶金建筑院的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人广东省冶金建筑设计研究院负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈瑞晖

审　判　员　　崔利平

代理审判员　　印　强

二〇一六年七月十三日

书　记　员　　毛婷倩