青岛金海岸房屋建造工程有限公司、青岛金茂源钢结构工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民终2861号

上诉人（原审被告）：青岛金海岸房屋建造工程有限公司，住所地青岛市市南区东海中路18号。

法定代表人：张志杰，总经理。

委托诉讼代理人：全全，山东万桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵红丹，山东万桥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛金茂源钢结构工程有限公司，住所地青岛市黄岛区黄河西路28号。

法定代表人：林钦茂，董事长。

委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜晓，山东倡通律师事务所律师。

上诉人青岛金海岸房屋建造工程有限公司（以下简称金海岸公司）因与被上诉人青岛金茂源钢结构工程有限公司（以下简称金茂源公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初9497号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人金海岸公司的委托诉讼代理人全全、邵红丹，被上诉人金茂源公司的委托诉讼代理人杜晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金海岸公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判金海岸公司向金茂源公司支付工程款482379.73元；2.撤销一审判决第二项，改判金海岸公司自本案一审判决生效之日起支付工程款利息。事实与理由:一、损耗部分造价117231.88元不应计取，一审法院认定事实错误，应予纠正。首先，鉴定意见内容违法。鉴定机构无权将争议项的举证责任进行分配，此行为已违背司法鉴定机构客观、中立、公正的基本原则，其在鉴定结论中要求金海岸公司举证是违法的，不应作为举证责任分配的依据。其次，一审法院对损耗部分是否应当计取分配举证责任错误。该部分为有争议的费用，按照举证规则应当由主张计取的金茂源公司一方承担举证责任，而一审法院以鉴定意见的内容进行举证责任分配无法律依据，且违反举证规则。再次，根据《山东省建筑工程消耗量定额》第七章的规定，定额解释明确金属结构的制作、安装未包括损耗量的情况下是不计算损耗的。另外根据分包合同第20.1条约定采用《建设工程工程量清单计价规范》，该规范所使用的工程量为净用量，不计算损耗。最后，根据金海岸公司与发包人青岛中德生态园置业有限公司的审计报告可以看出，金海岸公司作为总承包人结算的价款少于金海岸公司与分包人结算的价款，明显违背常识及行业习惯，于理不通，且金海岸公司与发包人结算的价款中是不计取钢材损耗的。二、金海岸公司向案外人青岛兴德建筑工程公司因涉案工程实际支付了32237元，应从剩余工程款中扣除。涉案工程项目由案外人进行了部分施工，金海岸公司向其支付了32237元工程款，案外人实施的工作为全部钢结构当中不可分割的一部分，且该款项金海岸公司已经向案外人支付，理应从全部工程款中扣除。三、一审法院计算利息有误，应当调整。2019年9月17日庭审笔录第5页，法庭第3问青岛中德生态园置业有限公司是否向金海岸公司支付工程款，金海岸公司答复庭后核实。法官告知择日开庭举证，但并未给予举证机会即下达判决，剥夺金海岸公司举证权利。金海岸公司收到青岛中德生态园置业有限公司支付的工程款后，根据与金茂源公司签订的分包合同21.2条约定，及时支付了工程款，因金海岸公司与金茂源公司就涉案工程的结算事宜未达成一致，而根据金海岸公司自行审计的结果显示已经超额付款，所以一审法院以工程进度作为计息节点显然没有事实及法律依据。综上所述，一审法院对本案事实并未完全查清，分配举证责任不当，剥夺了金海岸公司举证权利，鉴定机构出具的鉴定意见内容违法。鉴于上述理由，请求二审法院对一审判决予以纠正。

金茂源公司辩称，一、一审判决查明和认定的案件事实清楚,适用法律正确。1、金海岸公司主张117231.88元的钢结构损耗造价应当不计取，该主张根本不能成立，经一审法院委托的青岛佳恒造价咨询有限公司作出的《鉴定书》内容也不存在违法。首先，关于钢结构损耗部分的造价，本身就应当计取在总工程造价当中，金海岸公司主张该损耗部分不应当计取，举证责任自然在金海岸公司，该观点是正确的。但是，最终一审法院认定钢结构损耗的造价应计入工程总价的关键点，并不是金海岸公司描述的，因为鉴定机构将争议项的举证责任进行分配，一审法院才就此认定。实际上，金海岸公司主张损耗部分不计取，其本身就负有举证责任，金海岸公司又未提交任何相关证据，其应当承担举证不能的结果。2、金海岸公司主张的应当将其向案外人青岛兴德建筑工程公司支付的32237元工程款，从支付给金茂源公司的工程款中扣除，该主张不能成立。金海岸公司整个一审中未提交任何有效证据能够证明案外人青岛兴德建筑工程公司对金茂源公司分包的钢结构工程进行了部分施工，更没有有效证据证明，金海岸公司已经支付给案外人工程款32237元的工程款。就该问题，一审中已查清事实，判决书中也明确表述，不存在异议。二、一审法院判决中关于利息的计算正确，不存在需要调整的情况。就利息计算部分，一审判决表述即详细又明确，因金海岸公司与金茂源公司之间签订的施工合同对工程款的支付约定如下“工程款节点支付，施工至钢结构预埋件结束，发包方向承包方付款后15日内，承包方向分包方支付合同款项的30%;外墙维护及屋面防水、精装修、景观结束，施工至钢结构预埋件结束，发包方向承包方付款后15日内，承包方向分包方支付合同款项的70%;一次性验收合格，发包方向承包方付款后15日内，承包方向分包方支付合同款项的80%;竣工计算审计完成后，发包方向承包方付款后15日内，承包方向分包方支付合同款项的95%;留5%作为保修金。”因金海岸公司支付金茂源公司的工程进度款，都需要确定发包方青岛中德生态园置业有限公司向其付款后15日内支付，因此付款时间节点，应当先确定案外人的付款时间，但是该举证责任在于金海岸公司，不是金茂源公司，但是金海岸公司未提供任何证据，最终一审法院以金海岸公司认可的2013年7月30日的工程验收时间，来确定金海岸公司应付金茂源公司工程进度款80%的付款节点，进而确定了相应的逾期利息，该认定条理清晰、明确，不存在调整的必要。综上所述，金海岸公司的诉求依法不能成立，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，请求维持一审判决,依法驳回金海岸公司的上诉请求。

金茂源公司向一审法院起诉请求：1.金海岸公司支付金茂源公司工程款610500元及逾期付款利息318799.78元（暂计至2018年6月30日，主张至实际支付之日）；2.本案诉讼费用由金海岸公司承担。一审庭审中，金茂源公司根据鉴定报告明确诉讼请求为要求金海岸公司支付工程款631848.61元及利息。

一审法院认定的事实：1、2013年5月28日，金茂源公司作为分包人与金海岸公司作为承包人签订《青岛市建设工程施工专业分包合同》，约定工程名称为中德生态园德国企业中心临时设施项目，工程分包范围：钢结构工程，钢柱钢梁楼梯及连接件等钢结构主体部分，含防腐及防火，不含围护结构。合同第五条约定，合同总价暂定2540000元。合同总价为暂定价，以综合单价为准，工程量以最终审计工程量为准按实结算。合同第二十一条约定，21.1实行工程预付款的，承包人应在2013年5月30日前向分包人支付工程款，预付数额：合同价的30%。21.2承包人向分包人支付工程款的时间和方式：工程款节点支付，施工至钢结构预埋件结束，发包方向承包方付款后15日内承包方向分包方支付合同款项的30%；外墙围护及屋面防水、精装修、景观结束，发包方向承包方付款后15日内承包方向分包方支付合同价款的70%；一次性验收合格，发包方向承包方付款后15日内承包方向分包方支付合同价款的80%；竣工结算审计完成后，发包方向承包方付款后15日内承包方向分包方支付合同款项的95%；留5%作为保修金，二年保修期满后无质量问题一次性无息付清保修金。在确认计量结果后，承包人应按约定的时间和方式，向分包人支付工程款。按约定时间承包人应扣回的预付款与工程款同期结算。承包人超过约定时间不支付，分包人可向承包人发出要求付款的通知。承包人收到通知后仍不能按约定付款，可与分包人协商签订延期付款协议，经分包人同意后可延期支付。承包人应从约定应付之日起向分包人支付应付款的同期银行贷款利息。承包人收到通知后仍不能按约定付款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，分包人可在发出通知后3天停工，承包人承担违约责任。合同第二十三条约定，23.1招标工程的合同价款由承包人和分包人依据中标通知书中中标价格在本合同内约定。非招标工程的合同价款由承包人和分包人依据经确认的工程报价单或预算书在合同中约定。合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自变更。分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。合同第二十五条约定，25.1分包工程竣工验收报告经承包人认可后7天内，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同约定的合同价款及合同价款调整内容，进行工程竣工结算。25.2承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后14天内进行核实，给予或者提出明确的修改意见，无正当理由逾期未予确认时，视为该报告已被确认。承包人确认竣工结算报告后7天内向分包人支付分包工程竣工结算款。25.3承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不予支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向分包人支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。25.4分包人将竣工工程交付承包人的移交条件：钢结构主体及防火部分验收合格。合同补充条款约定，钢结构部分合同金额暂定为254万元整，最终按照承包人中标的工程量清单综合单价根据施工图实际按实结算，工程量清单漏项内容根据施工图纸核算工程为准，综合单价双方协商确定；施工结束后分包人负责承包内容的工程结算，并配合承包方与业主委托的审计单位进行工程量审计。

2、涉案工程主体结构于2013年7月25日验收合格。涉案工程钢结构分项工程于2013年6月，经监理验收结论为符合要求。

3、金海岸公司于2013年6月28日支付金茂源公司80万元，于2013年9月18日支付金茂源公司15万元，于2015年2月16日支付金茂源公司25万元，于2017年1月20日付款735300元，以上共计支付金茂源公司工程款1935300元。

根据金茂源公司申请，一审法院委托青岛佳恒造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该公司于2019年8月23日出具鉴定书，鉴定结论为：经鉴定，中德生态园德国企业中心临时设施项目-钢结构工程造价为2449916.73元。鉴定意见在特别说明事项中注明：2、需特别说明的问题：（1）在钢结构工程无争议造价及争议造价明细表中的综合单价经我公司询价，均为施工期市场综合单价。（2）分包施工合同内双方未约定扣除施工管理费，因此鉴定报告中未扣除管理费，请双方向法庭提交相关资料，请法庭质证确认。3、未包含在结论中的工程造价117231.88元，双方对此存在争议，详见附后的造价鉴定汇总表及明细表。详细说明如下：（1）双方争议钢结构损耗部分造价：金茂源钢结构公司主张钢结构工程施工必然发生损耗，且根据国家的相关规定，损耗应计取，因此要求计取钢结构损耗用量的造价，此项涉及费用117231.88元；金海岸房屋建造公司主张钢结构损耗不应计取。因双方对此项有争议，我公司将其列入争议造价，请金海岸公司向法庭提交不应计取的相关证据，否则应予计取，请法庭质证确认。金茂源公司为申请鉴定支出鉴定费40350元。

对于该鉴定报告，金茂源公司无异议，认为有争议部分价款有具体依据，金海岸公司认为不应计取应提供证据证明，双方合同未约定管理费，金海岸公司主张管理费没有依据。金海岸公司对鉴定报告真实性无异议，但对鉴定结论有异议，认为报告中没有涉及管理费，工程造价中应扣除总额10%的管理费。报告中的钢材定价过高，报告中将钢材损耗列为争议项，因双方合同中对钢材损耗没有约定，不应计入工程总价。另外涉案工程还有案外人施工，该部分价款应扣除。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点是金茂源公司主张的工程款及利息应否予以支持。

关于涉案工程造价。根据青岛佳恒造价咨询有限公司出具的鉴定报告，鉴定意见为：经鉴定，中德生态园德国企业中心临时设施项目-钢结构工程造价为2449916.73元。此外报告注明未包含在结论中的钢材损耗的工程造价117231.88元，金茂源公司主张钢结构工程施工必然发生损耗，且根据国家的相关规定，损耗应计取，金海岸公司主张钢结构损耗不应计取。一审法院认为，钢结构施工产生损耗合乎常理，金海岸公司主张不应计取，但未提交相关证据，一审法院对金海岸公司的抗辩意见不予采纳，该钢结构损耗的造价应计入工程总价。关于金海岸公司主张的管理费，因双方合同并无约定，一审法院不予支持。关于金海岸公司提出钢材价格过高问题，鉴定机构在报告中已经予以说明价格为施工期市场综合单价，金海岸公司的异议依据不足，一审法院不予采纳。关于金海岸公司主张的涉案工程使用案外人青岛兴德建筑工程公司材料32237元应从总价中扣除的意见，经查，金海岸公司提交的证据系复印件，金茂源公司对该证据也不予认可，一审法院对此证据不予采信。综上，涉案工程款总额为2567148.61元，金海岸公司已支付1935300元，还欠付631848.61元。

关于金茂源公司主张的利息。金茂源公司主张利息按同期银行贷款利率计算，符合法律规定，一审法院予以支持。关于利息起止时间，经查，双方施工合同对工程款的支付约定如下：“工程款节点支付，施工至钢结构预埋件结束，发包方向承包方付款后15日内承包方向分包方支付合同款项的30%；外墙围护及屋面防水、精装修、景观结束，发包方向承包方付款后15日内承包方向分包方支付合同价款的70%；一次性验收合格，发包方向承包方付款后15日内承包方向分包方支付合同价款的80%；竣工结算审计完成后，发包方向承包方付款后15日内承包方向分包方支付合同款项的95%；留5%作为保修金，二年保修期满后无质量问题一次性无息付清保修金”。根据上述约定，金海岸公司的付款系在发包方即青岛中德生态园置业有限公司向金海岸公司付款后15日内支付相关进度款，但庭审中双方均未提交证据证明案外人青岛中德生态园置业有限公司向金海岸公司实际付款的时间。一审法院认为，该实际付款时间的举证责任应属金海岸公司，金海岸公司未举证，视为举证不能，该限制条款应排除适用。金海岸公司认可涉案工程于2013年7月30日进行了验收。因此至2013年7月30日，金海岸公司应付至合同价款的80%，即2032000元，金海岸公司于2013年6月28日支付金茂源公司80万元，于2013年9月18日支付金茂源公司15万元，于2015年2月16日支付金茂源公司25万元，于2017年1月20日付款735300元。该部分利息应为：1、以1232000元为基数，自2013年7月30日计算至2013年9月17日；2、以1082000元为基数，自2013年9月18日计算至2015年2月15日；3、以832000元为基数，自2015年2月16日计算至2017年1月19日；4、以96700元为基数，自2017年1月20日计算至实际付清之日。因在金茂源公司起诉前涉案工程并未进行竣工审计结算，案件审理中，经金茂源公司申请，一审法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定，鉴定机构于2019年8月23日出具鉴定书，该时间距离工程竣工验收超过2年的保修期，因此一审法院认为，至2019年8月23日，金海岸公司应在支付上述合同价款80%基础上，支付金茂源公司剩余全部款项。该部分利息应为以535148.61元为基数，自2019年8月23日计算至实际付清之日。

另外，金茂源公司为鉴定支付鉴定费40350元，该费用应由金海岸公司负担。

一审法院据此判决：一、金海岸公司于判决生效后十日内支付金茂源公司工程款631848.61元；二、金海岸公司于判决生效之日起十日内支付金茂源公司工程款利息（以1232000元为基数，自2013年7月30日计算至2013年9月17日；以1082000元为基数，自2013年9月18日计算至2015年2月15日；以832000元为基数，自2015年2月16日计算至2017年1月19日；以96700元为基数，自2017年1月20日计算至实际付清之日；以535148.61元为基数，自2019年8月23日计算至实际付清之日，以上利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、金海岸公司于判决生效后十日内支付金茂源公司鉴定费40350元；四、驳回金茂源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13093元，保全费5000元，由金茂源公司负担2000元，金海岸公司负担16093元。

二审过程中，金海岸公司提交交易凭证原件四份，用于证明发包人青岛中德生态园置业有限公司分别于2013年6月25日向金海岸公司支付工程款3470000元，于2013年9月18日支付563000元，于2015年2月15日支付1107000元，于2017年1月20日支付3527255.47元，金海岸公司按约支付金茂源公司工程款，未有逾期。金茂源公司质证称，对该证据真实性无法核实，金茂源公司待证事实无法成立，该份证据是发包人青岛中德生态园置业有限公司支付给金海岸公司的工程款项，无法证明金海岸公司按约支付金茂源公司工程款项。金海岸公司另提交《青岛市建设工程施工合同》原件一份，用于证明金海岸公司与金茂源公司签订的《青岛市建设工程施工专业分包合同》因约定的工程范围为《青岛市建设工程施工合同》中约定的主体部分，属违法分包，《青岛市建设工程施工专业分包合同》应属无效。金茂源公司质证称，认可该证据的真实性，但对金茂源公司待证事实有异议，钢结构工程是建设工程中的特殊项目，总包企业可以将建设工程进行专业分包，不属于违法分包且双方已经实际履行了合同内容，不存在合同无效的问题。二审查明的其他事实同一审。

本院认为，本案争议焦点为欠付工程款数额及利息起算点认定问题。

关于欠付工程款数额认定问题。金海岸公司主张钢结构损耗不应计取，但涉案工程钢结构产生损耗合理，金海岸公司未提交证据证明在本案中钢结构损耗不应计取，故本院对该主张不予支持。金海岸公司主张其向案外人青岛兴德建筑工程公司支付涉案部分工程款32237元，该款项应从向金茂源公司支付的工程款中予以扣除，但金海岸公司未提交有效证据予以证明，故该主张缺乏依据，本院不予支持。金海岸公司另主张涉案分包合同无效，本院认为，即使涉案分包合同无效，但涉案工程已竣工验收并交付，金海岸亦应支付相应工程价款。故，一审法院根据涉案工程造价鉴定结果并计取钢结构损耗造价认定欠付工程款数额正确，本院予以确认。

关于利息起算点认定问题。金海岸公司主张其在发包方青岛中德生态园置业有限公司向其支付工程款后按照合同约定于15日内向金茂源公司付款，不存在迟延付款，一审法院以工程进度作为计息节点缺乏依据，对此本院认为，金海岸公司提交的证据仅能证明发包方向其支付工程款共计8667255.47元，金海岸公司称总包合同剩余款项由发包方直接向其他实际施工人支付，但对此并未提交证据予以证明，故现无法确认发包方就总包合同向金海岸公司支付的全部工程款情况。另，涉案分包工程已于2013年7月30日进行验收，但金海岸公司长期未支付金茂源公司剩余应付工程款，在发包方总包合同工程款全部支付情况无法确认的情况下，一审法院以工程进度作为计息节点并无不当，本院予以支持。

综上，一审认定事实及适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3789元，由上诉人青岛金海岸房屋建造工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐镜圆

审判员　　李晓波

审判员　　孙秀强

二〇二〇年六月十七日

法官助理   宋  甜

书记员    王庆光