青岛通力建设集团有限公司、青岛金茂源钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）鲁02民终2834号

上诉人青岛通力建设集团有限公司（以下简称通力公司）因与被上诉人青岛金茂源钢结构工程有限公司（以下简称金茂源公司）、被上诉人上汽青岛清洁能源客车有限公司（以下简称上汽青岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初13010号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

通力公司上诉请求：一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初13010号民事判决，驳回金茂源公司主张支付逾期利息的诉讼请求：1、起诉之前的逾期违约金214092元；2、以4852728元为基数，2018年9月3日至2019年9月2日以4.75%利率计算违约金为228078元（暂计至一审判决生效之日）。二、一、二审诉讼费用由金茂源公司承担。事实与理由：通力公司与金茂源公司未约定逾期付款的利息，因此，金茂源公司要求通力公司支付其逾期付款利息的诉讼请求无事实和法律依据，依法应予以驳回。一审判决起诉之日前的逾期付款利息214092元，没有依据，因为分包合同约定金茂源公司向通力公司提交月完成产值报表，通力公司按照合同约定进行审核，但是通力公司从没收到金茂源公司书面月完成产值报表，造成阶段性结算延误是金茂源公司自己原因造成的。以4852728．08为基数，自2018年9月3日至2019年9月2日以4．75％为利率，计算出来的利息为228078元（暂计算至一审判决生效之日)，由于金茂源公司延期提交工程结算，造成工程结算延误是金茂源公司自己原因造成的。分包合同约定工程结算经发包人审计完成后，通力公司在收到发包人支付至结算审定额的95％的工程款，通力公司向金茂源公司支付至结算审定额的95％的工程款。通力公司与金茂源公司的工程结算在2019年8月8日办理完，通力公司不存在违约行为。综上，请求二审法院依法驳回金茂源公司对通力公司主张支付逾期付款利息的诉讼请求，本案的一、二审诉讼费由金茂源公司承担。

金茂源公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚,适用法律正确。通力公司上诉所称的一审判决对于逾期利息部分的判决无事实和法律依据的情况不存在。在通力公司与金茂源公司签订的《建设工程施工专业分包合同》中，虽然约定了一些付款节点，但没有对逾期利息进行明确约定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”因此，金茂源公司向通力公司主张逾期利息，于法有据。通过合同约定的付款节点，也恰好证明通力公司存在逾期付款的违约行为。二、通力公司一再强调金茂源公司未按期提交书面月完成产值报表或者未提交工程结算才导致通力公司逾期付款的结果，该主张与事实完全相反。自始至终答辩人一直按照合同履行着自己的义务，从未怠慢。2017年10月份该工程就已经投入实际使用，金茂源公司也每月按期向通力公司提交书面月完成产值报表，通力公司提交审计单位的数据材料中，包括金茂源公司月产值汇报的内容，审计单位有记录。另外，因为通力公司与上汽青岛公司一直拖延最终的工程结算，直到2019年8月才委托审计公司将涉案工程进行最终的审计，从工程实际投入使用到最终的审计，相隔两年多，该结果并非是金茂源公司造成的。期间，就通力公司拖欠工程款的事宜，金茂源公司也曾多次向通力公司邮寄《催告函》，通力公司均拒收，通力公司这种消极不作为的态度才是导致工程结算延误的原因。 上汽青岛公司答辩称：一、通力公司的上诉请求系其与金茂源公司之间的法律争议，与上汽青岛公司无关。二、一审判决关于涉案建设工程实际交付日期的认定错误，属于未能查清事实。《建设项目竣工环境保护验收暂行办法》（国环规环评[2017]4号）第六条规定：“需要对建设项目配套建设的环境保护设施进行调试的，建设单位应当确保调试期间污染物排放符合国家和地方有关污染物排放标准和排污许可等相关管理规定。环境保护设施未与主体工程同时建成的，或者应当取得排污许可证但未取得的，建设单位不得对该建设项目环境保护设施进行调试。调试期间，建设单位应当对环境保护设施运行情况和建设项目对环境的影响进行监测。验收监测应当在确保主体工程调试工况稳定、环境保护设施运行正常的情况下进行，并如实记录监测时的实际工况。国家和地方有关污染物排放标准或者行业验收技术规范对工况和生产负荷另有规定的，按其规定执行。建设单位开展验收监测活动，可根据自身条件和能力，利用自有人员、场所和设备自行监测；也可以委托其他有能力的监测机构开展监测。”本案中，由于行业特殊性，涉案建设工程中的厂房必须通过试生产即主体工程调试，来验证厂房设计、建设施工、环保等问题是否达到要求。因此，试生产是最终竣工验收前的必要步骤，实际为主体工程调试，并不能视为涉案建设工程已经交付使用。一审判决以最终竣工验收过程中的试生产（主体工程调试）时间作为涉案建设工程实际交付时间的认定，并据此推定上汽青岛公司与通力公司拖延进行涉案建设工程的最终结算，属于未能查清事实。

金茂源公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令通力公司、上汽青岛公司支付金茂源公司工程款4892728.08元，逾期付款利息584750.16元（暂计至2019年8月31日，主张至通力公司和上汽青岛公司实际付清之日）；2.本案诉讼费用由通力公司承担。

一审法院查明事实：一、无争议的事实。 1、2015年5月28日，上汽青岛公司与通力公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：GF-2013-0201）一份，约定由通力公司承包位于富源六号线南、红石崖三十一号线东的“上汽青岛清洁能源客车建设项目（一期工程）”。合同工期为2015年6月10日至2016年8月30日，签约合同价款为127206662.05元，合同价格形式为：“合同为固定单价合同，钢结构为固定总价合同。本项目所有措施费一次性包死，结算时不再调整。”合同专用条款12.4.1付款周期约定：“按月形象进度付款，支付额度为月完成审定产值的75%。承包人每月15日前向监理工程师提交报送月完成产值报表，监理人、跟踪审计人员按照合同约定进行审核，审核完成后，分别签署工程款支付证书，于20日前报至发包人，经发包人确认后作为进度款拨付的依据。如承包人未按计划完成当月形象进度，则不予拨付，并按相关条款进行处罚，待下月形象进度纠偏完成后进行拨付。主体验收拨付至实际完成的合格工程工程量的80%，工程竣前检查通过后拨付至实际完成的合格工作量的85%（不含承包人没有施工的暂估价），工程结算经发包人审计完成后，承包人提供全额发票后30内，付至结算审定值的95%。预留5%作为工程质量保修金。工程竣工验收备案后两年保修期内扣除保修期发生的费用且承包人已履行工程质量保修书约定义务的，无息返还剩余保修金。”合同还对其他事项进行了详细约定。 2、2015年10月13日，通力公司与金茂源公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定由金茂源公司分包“上汽青岛清洁能源客车建设项目”钢结构工程。合同第二条分包合同价款约定：合同价为27146564.76元，本合同采用固定总价合同，除发包人确认同意的价款调整外一律不得调整。本项目所有措施费一次性包死，结算时不再调整。合同第八条8.2.1关于付款周期作了详细约定。合同还对其他事项进行了详细约定。 3、金茂源公司提交上汽青岛公司建设项目一期工程1#厂房、2#厂房《建设项目阶段性验收监督通知》、《主体结构工程质量验收备案报告》各两份，证明涉案1#、2#厂房于2016年6月16日主体验收合格，2016年10月18日主体结构质量验收备案。其上载明：经建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位组织验收合格。在本案审理过程中通力公司与上汽青岛公司进行初步结算，金茂源公司提交2019年8月山东嵩德工程管理有限公司工程造价咨询核定总表，其上载明“上汽青岛清洁能源客车建设项目钢结构工程”金茂源钢结构工程有限公司结算审定值为27839713.77元。金茂源公司及通力公司对此结算值认可。金茂源公司与通力公司一致确认尚欠工程款数额为4892728.08元。 二、有争议的事实。

1、金茂源公司提交的《建设工程施工专业分包合同》中第二条分包合同价款中有手写部分“材料名称：钢构件数量约3020吨单价：6300.00元，预算金额：19002595.33”并加盖有金茂源公司与通力公司公章。通力公司提交的合同中没有此手写内容。通力公司对此不认可，但对公章真实性未申请进行司法鉴定。一审法院认为，手写部分的内容经金茂源公司和通力公司盖章，说明双方对此变更予以了确认，因此应按此约定履行。本案在审理过程，双方已对工程结算金额进行了确认，因此，该部分争议已无意义。 2、金茂源公司提交2018年8月9日邮寄的《催告函》及2018年8月17日邮寄的《律师催告函》共两份，向通力公司催要欠款，主张权利。通力公司抗辩未收到该邮件，也未拒收过。金茂源公司提交的邮寄凭证上显示收件人拒收。一审法院认为，金茂源公司提交的邮件跟踪记录已显示，邮件被拒收退回，该事实应予确认。 3、上汽青岛公司提供支票、发票等付款记账凭证一宗，证明上汽青岛公司向通力公司付款108978133.4元，付款比例为合同总价的85.67%，已经按合同约定向通力公司支付应付工程款。金茂源公司认为，付款凭证中记载的金额3488000元没有银行流水及支付明细，即使按照上述证据全部付清，付款比例仅85.67%，没有达到合同约定的付款比例。通力公司承认上汽公司付款金额。一审法院认为，当事人对反驳对方的主张亦应提供证据证明，提不出证据的，将承担对自己不利的后果。在金茂源公司无相反证据证明的情况下，对该事实，一审法院予以确认。 4、上汽青岛公司陈述，2017年10月，上汽青岛公司仅是试生产，未正式投入使用。金茂源公司认为，试生产也是实际投入使用。一审法院认为，能够进行试生产，说明工程已具备初步使用功能，应视为金茂源公司已交付涉案工程。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人争议的焦点是：1、金茂源公司主张的工程款是否达到给付条件？2、金茂源公司主张的逾期付款利息应否支持，金额如何计算？3、上汽青岛公司是否应当承担共同还款责任？ 一审法院分析判定如下：

一、金茂源公司与通力公司在平等自愿基础上签订的《建设工程施工专业分包合同》，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法成立且生效，依法受法律保护。金茂源公司和通力公司均应依据合同全面履行自己的义务。金茂源公司与通力公司对尚欠工程款的数额4892728.08元（质保金除外）均无异议，但通力公司抗辩工程款支付节点应按照合同第8.2.1的约定付款，逾期付款利息也应按照该条款约定计算。金茂源公司提交的上汽青岛公司建设项目一期工程1#厂房、2#厂房《建设项目阶段性验收监督通知》、《主体结构工程质量验收备案报告》，能够证明涉案1#、2#厂房于2016年6月16日主体验收合格，2016年10月18日主体结构质量验收备案。现涉案工程已经交付使用，且金茂源公司与通力公司已经初步完成审计结算，双方对欠付工程款数额没有异议。因此，金茂源公司主张通力公司支付尚欠工程款4892728.08元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。 二、关于利息的问题。金茂源公司与通力公司双方在合同第8.2.1付款周期中明确约定：“按月形象进度付款，支付额度为月完成审定产值的75%。分包人每月10日前（具体按照发包人要求的时间提前3日）向承包人提交报送月完成产值报表，承包人按照合同约定进行审核，并经发包人审定完成后签署工程款支付证书，收到发包人同期工程款且分包人向承包人提供发票后5工作日内，承包人向分包人支付进度款。主体验收拨付至实际完成的合格工程量的80%，工程竣前检查通过后，承包人在收到发包人实际完成工作量85%的工程款且分包人向承包人提供发票后5个工作日内，承包人向分包人支付至实际完成合格工作量的85%。工程结算经发包人审计完成后，承包人在收到发包人支付至结算审定值95%的工程款且分包人提供全额发票后5日内，承包人向分包人支付至结算审定的95%的工程款。预留5%作为工程质量保修金。工程竣工验收备案后二年保修期满，扣除保修期发生的费用且分包人已履行工程质量保修书约定的义务，承包人收到发包人支付的保修金后，10日无息返还剩余保修金的70%；保修期满五年后30日内，扣除保修期发生的费用且分包人已履行工程质量保修书约定义务，无息支付全部剩余保修金。承包人每期支付款均在发包人支付给承包人款项基础上扣除9.09%优惠率和应扣罚款后支付给分包人。”双方均应按合同约定履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。双方在合同中对欠付工程款利息没有约定，金茂源公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，于法有据，一审法院予以支持。关于利息的起算时间及金额问题，根据双方第8.2.1的约定，涉案工程于2016年10月18日主体结构质量验收备案，此时通力公司应付款至80%。涉案工程在2017年10月份进行了试生产，说明工程此前已通过了竣前检查，通力公司至迟此时应付款至85%。合同约定：“工程结算经发包人审计完成后，承包人在收到发包人支付至结算审定值95%的工程款且分包人提供全额发票后5日内，承包人向分包人支付至结算审定的95%的工程款。”由于通力公司和上汽青岛公司拖延进行最终结算，直至2019年8月才委托山东嵩德工程管理有限公司进行审计，该结算明显晚于工程实际交付日期，以此日期作为合同约定的95%的付款节点，显失公平。结合法律规定和本案实际，根据通力公司付款时间及金额，本院酌定逾期付款利息计算方式如下：1、起诉之日前的违约金经计算约为214092元；2、起诉之后的利息以4892728.08元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年9月3日起计算至通力公司实际付清款项之日止。 三、关于上汽青岛公司应否承担共同还款义务问题。根据通力公司与上汽青岛公司签订的《建设工程施工合同》的约定“工程竣前检查通过后拨付至实际完成的合格工作量的85%（不含承包人没有施工的暂估价），工程结算经发包人审计完成后，承包人提供全额发票后30内，付至结算审定值的95%。”上汽青岛公司已经按合同约定履行了支付进度款义务，金茂源公司主张上汽青岛公司承担工程款及利息，证据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、通力公司于判决生效之日起十日内支付金茂源公司工程款4892728.08元；二、通力公司于判决生效之日起十日内支付金茂源公司起诉之日前的逾期付款利息214092元；三、通力公司于判决生效之日起十日内支付金茂源公司起诉之日后的逾期付款利息（以4892728.08元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年9月3日起计算至通力公司实际付清款项之日止）；四、驳回金茂源公司的其他诉讼请求。案件受理费62040元，保全费5000元，由金茂源公司负担13883元，由通力公司负担53157元。 二审期间通力公司提供如下证据：1、《工程造价咨询核定总表》一份，证明本案工程核算时间为2019年8月9日。证据2、《房屋建筑工程竣工验收备案表》一份，证明工程竣工验收时间为2019年10月29日。金茂源公司质证称，对该证据真实性无异议，待证事实有异议。通力公司与金茂源公司签订的是钢构施工合同，竣工验收报备是通力公司的法定义务。本案工程项目早已交付，通力公司虽使用涉案工程进行了生产，但未能及时履行报备案义务。金茂源公司的合同义务是交付工程，该义务履行完毕后不应以通力公司何时报备而影响到应得的价款。该证据与本案无关，不能证明其待证事实，也不能否定一审判决对应付款时间的认定。上汽青岛公司质证称，证据1是通力公司与金茂源公司之间的相关文件，与上汽青岛公司无关联。对于证据2、真实性认可，该份证据能充分证明2017年10月所谓的实际交付使用，属于事实认定错误。当时只是进行的竣工验收当中的测试环节，该建设项目最终的验收合格的时间为2019年10月29日。本院认为，金茂源公司和上汽青岛公司对该证据的真实性无异议，且能够证明通力公司与上汽青岛公司的结算时间及备案时间，本院对该证据予以采信。 双方当事人未其他提交新证据。二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，第一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，通力公司与金茂源公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，虽未约定逾期罚款利息，但明确约定主体结构质量验收备案，通力公司应付款至80%。工程竣前检查通过后，承包人在收到发包人实际完成工作量85%的工程款且分包人向承包人提供发票后5个工作日内，承包人向分包人支付至实际完成合格工作量的85%。涉案工程虽于2019年10月29日备案，但涉案工程在2017年10月份进行了试生产，符合双方合同中工程竣前检查通过后的约定，而通力公司至此时并未付款至85%。故一审判决通力公司支付金茂源公司至2018年9月2日的逾期付款利息214092元，并无不当。第二、通力公司与金茂源公司签订的《建设工程施工专业分包合同》约定，工程结算经发包人审计完成后，承包人在收到发包人支付至结算审定值95%的工程款且分包人提供全额发票后5日内，承包人向分包人支付至结算审定的95%的工程款。虽然案涉工程于2019年8月9日进行结算审定，按照合同约定应于发包方工程结算经发包人审计完成后，承包人提供全额发票后30内，付至结算审定值的95%，且金茂源公司未有证据证实其于2017年3月20日向通力公司提交过结算报告，但通力公司和上汽青岛公司在两年的时间内没有结算，有拖延进行最终结算的嫌疑。其直至2019年8月才委托山东嵩德工程管理有限公司进行审计，该结算明显晚于工程实际交付日期。故一审判决通力公司自起诉之日（2018年9月3日）起以4892728.08元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付金茂源公司逾期付款利息，并无不当，本院予以支持。 综上，青岛通力建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7932元，由上诉人青岛通力建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　谢雄心 审判员　　孙秀强 审判员　　徐镜圆

书记员　　韩明玉 书记员　　于　澜