青岛复海集团有限公司、青岛城阳华兴建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁02民终10343号

上诉人（原审被告）：青岛复海集团有限公司，住所地青岛市崂山区海尔路。

法定代表人：李升祥，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：胡保刚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：管雨桐，山东齐鲁（青岛）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：青岛城阳华兴建筑安装工程有限公司，住所地青岛市城阳区城阳街道新城区域。

法定代表人：林连胜，总经理。

委托诉讼代理人：郑伟，山东道安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴国栋，山东道安律师事务所律师。

原审被告：青岛市崂山区沙子口街道南宅科社区居民委员会，住所地青岛市崂山区沙子口街道南宅科社区。

法定代表人：宋涛，主任。

上诉人青岛复海集团有限公司（以下简称复海公司）因与被上诉人青岛城阳华兴建筑安装工程有限公司（以下简称华兴公司）、原审被告青岛市崂山区沙子口街道南宅科社区居民委员会（以下简称南宅科社区）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初3446号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人复海公司之委托诉讼代理人胡保刚和管雨桐、被上诉人华兴公司之委托诉讼代理人郑伟和吴国栋参加了诉讼。本案现已审理终结。

复海公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费、鉴定费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一审在认定案件事实和法律适用方面存在错误，具体如下：一、被上诉人华兴公司不是本案适格原告，一审法院判令上诉人复海公司向其支付工程款1087393.26元及利息系认定事实不清，适用法律错误。本案一审判决中的“本院认为”部分认定：被上诉人华兴公司与青岛新科园置业有限公司(以下简称“新科园公司”)签订的《建设工程施工合同》，因涉案工程没有建设工程规划许可等规划审批手续导致该合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，被上诉人华兴公司可参照合同约定主张工程款。关于以上“可参照合同约定主张工程款”的权利人，从表面上看，涉案工程施工合同是发包人新科园公司与被上诉人华兴公司签订并由其施工的，但实际上，该合同是实际施工人王俭民借用华兴公司的资质签订的，涉案工程由王俭民具体施工，工程款亦是新科园公司直接拨付给王俭民及其指定账户。据此，被上诉人华兴公司并非涉案工程的实际施工人，在其与新科园公司签订的《建设工程施工合同》无效的情况下，华兴公司与涉案工程、新科园公司乃至复海公司均不存在任何有效的法律关系，更无权就涉案工程向前述任何一方主张权利。综上，被上诉人华兴公司不是本案适格原告，一审法院判令上诉人复海公司向其支付工程款1087393.26元及利息系认定事实不清，适用法律错误。二、上诉人复海公司非涉案工程施工合同的相对人，亦非发包人新科园公司的股东，不是本案适格被告一审法院已查明，涉案工程发包人新科园公司已经依法注销。而公司注销前，根据《公司法》第一百八十三、一百八十四条之规定，有限责任公司应在解散事由出现之日起十五日内由股东组成清算组，完成通知债权人、清理债权债务等工作。本案中的未付工程款即为公司注销前清算时应完成清偿的债务。对此，《公司法》一百九十条规定：“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。由此可见，原审被告南宅科社区作为新科园公司股东及清算义务人，在公司注销前未完全履行其清算义务，给债权人造成损失，责任应由其自行承担，与复海公司无关。综上，在发包人新科园公司与涉案工程承包人发生的纠纷中，上诉人复海公司仅作为原审被告南宅科社区的项目合作方并不是本案适格被告，一审法院判令复海公司承担付款责任系认定事实不清，适用法律错误。三、三方协议系新科园公司、原审被告南宅科社区及上诉人复海公司在新科园公司注销前签订的内部协议，对外不发生法律效力。2014年8月22日三方协议的当事方为原审被告南宅科社区、上诉人复海公司及新海园公司，为该三方的内部协议，本案被上诉人华兴公司不是协议当事方，根据合同相对性原则，华兴公司无权依该协议直接向上诉人复海公司主张权利。四、原审证据不足，据此确定的工程造价与事实不符。如前所述，被上诉人华兴公司无权向上诉人复海公司主张工程款。退一步讲，仅就工程造价而言，原审认定亦证据不足、事实不清。原审业已查明，本案合同范围内的工程造价除质保金外均已支付，被上诉人华兴公司主张的价款均系合同外工程量的价款，而经上诉人复海公司在一审后了解，华兴公司据以主张权利的相关签证并非施工过程中形成，系其事后非法取得，不能反映真实工程量，更不能作为认定工程量的依据。而且，涉案工程实际由王俭民借用资质承建，属无效合同，而合同外工程量既非被上诉人承建，双方又无书面约定，被上诉人无权就该部分工程量主张权利，原审对该部分工程量的认定证据不足。综上所述，一审认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，并改判驳回被上诉人之诉讼请求。

华兴公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。

华兴公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款和工程质量保证金175.61万元及利息，利息按照同期银行贷款利率自2017年1月22日计算至实际给付之日；2、本案诉讼费、保全费、评估鉴定费等由被告承担。

一审法院经审理查明，2011年原告（承包人）与新科园公司（发包人）签订建设工程施工合同，约定原告承建南宅科村集中住房项目1、3、5、7号楼，具体承包内容为地基与基础、主体、电气、给排水、楼地面、内墙抹灰、外墙、防水、门窗，开工时间2011年12月22日、竣工时间2012年10月1日，合同总价约900万元；补充条款对结算方式约定为：平方米造价包干加设计变更及地方强制性条文;付款方式：主体封顶后付至合同价款的50%，竣工结束后付至合同价款的80%，竣工验收结算审计结束后付至审计值的95%，预留5%为质量保修金；保修金返还：保修期满一年返还50%，保修期满两年返还50%。工程实际竣工验收满月后（一般不超过24个月），发包人核实后将剩余工程质量保修金和利息支付给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任。合同另对其他事项做了约定。2014年6月10日，南宅科社区集中住房项目1、3、5、7号楼经建设单位、监理单位、施工单位验收合格并出具建设工程竣工验收报告四份。2014年8月22日，被告南宅科社区（甲方）、复海公司（乙方）与新科园公司（丙方）签订协议，主要内容为：为解决南宅科社区居民住房难问题,甲、乙双方合作建设“沙子口街道南宅科新型集中居住社区工程”,为办理项目手续,甲方委托乙方办理社区全资公司-新科园公司注册登记手续(公司成立时间:2010年12月；法定代表人:宋振奇；注册资本金为1000万元,此款由乙方垫付)及代管丙方的营业执照及所有印鉴及财务工作。代管期间,乙方保证未以丙方名义开展其他业务,现此项目已完工交接,丙方也未发生其他业务,甲方同意将新科园公司注销,三方约定如下:l、注销新科园公司的营业执照,销毁其公章和财务专用章。2、自公司成立以来,不管以前和以后,无论任何地方任何情况下发生的任何法律的、经济的债权债务均由乙方负责,与南宅科社区和宋振奇本人无任何关系和责任。3、公司成立时所有章程和附加条款一律作废。4、集中居住社区的后续工程款项、维修保证金等如要留存支付,需变更为南宅科社区,乙方保证丙方需对外支付的工程款项,由乙方审核结算后拨付甲方,甲方再支付给相关单位。维修保证金在工程决算完成后由乙方拨付给甲方专项账户,由甲方负责对该资金进行监管，并承担保修责任，乙方不再承担所有保修责任。5、在注销该公司营业执照同时，甲方将尚欠乙方的综合款项共计人民币陆佰肆拾贰万捌仟贰佰捌拾伍元（小写：6428285元）一次性付清，双方各不相欠。6、三方签章生效，各执一份，永不争执。新科园公司系被告南宅科社区于2010年12月份成立的企业，该公司已于2014年11月18日决议解散注销。对于涉案工程造价，原告称原告与新科园公司签订的建设工程施工合同范围内的工程造价为8949900元（1200元/平方米×总面积），该款除质保金外均已支付。被告复海公司对此认可，被告南宅科社区称不清楚。被告复海公司向原告支付工程款总数额为9643800元，包括合同内除质保金部分工程款及部分增加工程款项。另外，对于合同外工程造价，原告提交了工程签证一宗，并申请工程造价鉴定。原审委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对南宅科村集中住房项目1、3、5、7号楼合同外增加的工程量及工程造价进行鉴定，该公司于2019年5月28日作出习咨19.168-1-1号鉴定意见书，鉴定意见为南宅科村集中住房项目1、3、5、7号楼签证单增加的合同外工程鉴定造价为2321451.95元（含社会保障费），税率执行营业税，不可竞争费用汇总表载：环境保护费2314.94元、文明施工费6103.05元、临时设施费15152.39元、安全施工费42089.95元、住房公积金10341.38元、危险作业意外伤害保险2525.4元、社会保险费54716.97元、税金78069.69元，合计211313.77元。原告预付鉴定费42000元。对于该鉴定结论，被告复海公司提出：1、工程预结算表中第139项门窗变更签证，综合单价27.38元，被告复海公司认为应按照签证记载的25元/平方米，原告对此认可；2、被告复海公司认为应扣除税金和规费，原告称没有开过发票，现在也不能开具发票，同意扣除鉴定报告中税金和规费部分。

一审法院认为，原告与新科园公司签订的建设工程施工合同，因涉案工程没有建设工程规划许可证等规划审批手续，该合同无效。因工程施工已经验收合格并交付使用，原告可参照合同约定主张工程价款。对于付款义务人，原告与新科园公司签订建设工程施工合同，合同相对方为新科园公司，应由新科园公司支付原告工程款。因新科园公司已注销，新科园公司的开办人为被告南宅科社区，南宅科社区应承担新科园公司的责任。但是，根据2014年8月22日南宅科社区、复海公司与新科园公司签订的协议，三方约定:注销新科园公司，新科园公司的债权债务均由复海公司负责,与南宅科社区和宋振奇本人无任何关系和责任；集中居住社区的后续工程款项维修保证金等如要留存支付,需变更为南宅科社区,复海公司保证新科园公司需对外支付的工程款项,由复海公司审核结算后拨付南宅科社区,南宅科社区再支付给相关单位等。从该三方约定及两被告之间合作开发涉案项目的约定（复海公司出资、南宅科社区出地）可见，三方一致同意，涉案工程新科园公司需要支付的工程款由复海公司负责支付。故，本案应由复海公司承担支付原告工程款的法律责任。原告对南宅科社区的诉讼请求，应予驳回。对于被告复海公司应支付的工程款数额，合同内部分，原、被告均认可施工合同范围内的工程造价为8949900元（1200元/平方米×总面积），该款除质保金外均已支付。质保金为447500元，保修期已满，复海公司应返还原告。合同外增加部分，按照鉴定结论，合同外工程鉴定造价为2321451.95元（含社会保障费），应扣除双方认可的门窗差价17388.4元（2.38元/平方米×7306.04平方米）及鉴定报告中的规费133244.08元；因原告认可不能开具发票并同意扣除税金，故工程款的税金应予扣除，税金数额为389526.21元（78069.69+8949900元×3.48%），扣除后数额为1781293.26元（2321451.95元-17388.4元-133244.08元-389526.21元），被告复海公司应付工程款总额为1087393.26元（8949900元+1781293.26元-9643800元），应于判决生效后十日内支付。对于原告主张的利息，被告复海公司未及时支付原告工程款，造成原告利息损失，应支付原告利息，被告最后一次付款时间为2017年1月22日，应自2017年1月22日起支付原告利息，至判决生效之日止，其中自2017年1月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至本判决生效之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此判决：一、被告复海公司于判决生效之日起十日内支付原告华兴公司工程款1087393.26元，并支付该款的利息，自2017年1月22日起至判决生效之日止，其中自2017年1月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至判决生效之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告华兴公司对被告南宅科社区的诉讼请求。案件受理费20605元，鉴定费42000元，共计62605元，由原告负担17888元，由被告复海公司负担44717元。（此款原告已预交，被告复海公司将其负担部分于判决生效之日起十日内直接支付原告）原告于2020年1月6日缴纳的案件受理费6195元，退还原告。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

经审理查明，原判认定事实正确，案经调解未果。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人争议的焦点问题是原判认定被上诉人华兴公司系本案适格主体，上诉人复海公司为本案付款义务主体，事实依据是否充分。对此，本院认为，原判基于被上诉人华兴公司（承包人）与新科园公司（发包人）签订建设工程施工合同并具体参与工程施工的事实，认定被上诉人华兴公司为适格的原告正确，上诉人复海公司的相关上诉理由事实依据不足，本院不予采信。上诉人复海公司关于原判认定其为本案付款义务主体错误的上诉理由亦不成立。一是，上诉人已经向被上诉人支付了包括涉案工程施工合同范围内工程造价8949900元在内的工程款9643800元；二是，2014年8月22日原审被告、上诉人与新科园公司签订的三方协议明确约定，新科园公司注销后，其债权债务均由上诉人负责,与原审被告和宋振奇本人“无任何关系和责任”。故，原判据此认定上诉人复海公司为本案付款义务主体事实依据充分。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人的上诉请求，事实依据不足，故依照上述法律规定，其上诉请求本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14587元，由上诉人青岛复海集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高中日

审判员　　王化宿

审判员　　盛新国

二〇二〇年十月二十六日

法官助理 宋 甜

书记员 王庆光

书记员 李珊珊