阳江市新群混凝土有限公司与阳东县建筑工程公司、某某买卖合同纠纷一审民事判决书

阳江市江城区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤1702民初778号

原告：阳江市新群混凝土有限公司。住所地：阳江市江城区。

法定代表人：刘军，该公司董事长。

委托代理人：曾仕记，广东言必行律师事务所律师。

委托代理人：吴伟权，广东言必行律师事务所律师。

被告：阳东县建筑工程公司。住所地：阳江市阳东区。

法定代表人：谭家业，该公司经理。

被告：***，男，汉族，住阳江市江城区，公民身份号码×××0319。

上列两被告的共同委托代理人：曾庆波，广东星华律师事务所律师。

原告阳江市新群混凝土有限公司（以下简称新群公司）诉被告阳东县建筑工程公司（以下简称阳东建筑公司）、***买卖合同纠纷一案，原告于2016年2月23日向本院起诉，本院于同日受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告新群公司的委托代理人曾仕记、吴伟权到庭参加诉讼，被告阳东建筑公司、***的共同委托代理人曾庆波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告新群公司诉称：2013年12月20日，原告与被告阳东建筑公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定由原告向被告阳东建筑公司所承建的阳江市荣华小区项目供应混凝土。结算方式为一个月结算一次，次月10天内付清上笔70%货款，余下的30%货款在主体封顶后30天内全部付清，逾期付款则按日3‰给付违约金。合同签订后，原告按合同的约定向被告供应混凝土，但被告阳东建筑公司却没按合同约定支付货款，至今尚欠原告货款1804020元。2016年1月12日，被告***向原告出具担保书，自愿对被告新群公司所欠原告的上述货款及违约金、诉讼费、律师费承担连带清偿责任。原告向被告催收尚欠货款未果，故诉至法院，请求判令：一、被告阳东建筑公司立即向原告支付尚欠的货款1804020元及违约金（违约金计至2016年2月21日止为309271.47元，2016年2月22日以后的违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计至付清货款之日止）；二、被告阳东建筑公司向原告支付因本案委托律师代理而支付的律师费40000元；三、被告***对上述第一、二项诉请承担连带赔偿责任；四、本案诉讼费由被告承担。

被告阳东建筑公司、***辩称：一、在《预拌混凝土购销合同》第七条付款办法里，原告擅自增加了“余下的30%货款在主体封顶后30天内全部付清”，只有原告的印章，没有被告阳东建筑公司的印章或法定代表人的签名，被告不予确认。二、不同意支付违约金，双方签订的《预拌混凝土购销合同》第八条对违约金的约定里面有改动，将每迟延1日应向乙方支付所欠货款的0.2‰违约金中的“0.2‰”手写改为“3‰”，只有原告的印章，没有被告阳东建筑公司的印章或法定代表人的签名，被告不予确认。三、原告起诉的其他费用由法院依法认定。

经审理查明：被告阳东建筑公司（甲方）因阳江市江城区荣华居小区项目建设需要购买预拌混凝土，于2013年12月20日与原告新群公司（乙方）签订《预拌混凝土购销合同》，合同主要约定：由乙方向甲方所承建的阳江市荣华小区项目供应预拌混凝土。第七条、结算方法及付款：1、一个月结算一次（按照实际供货量结算），次月10天内付清上笔70%货款，甲方须在结算后5个工作日内对乙方提供的《阳江市新群混凝土有限公司结算单》进行确认，如甲方没有对《阳江市新群混凝土有限公司结算单》进行签字或盖章，则视为甲方同意结算单不存在异议，即以乙方送货单为准，（在该处用手写加上如下文字“余下的30%货款在主体封顶后30天内全部付清”，并加盖原告的印章，但没有被告阳东建筑公司的印章或者该公司的法定代表人或者授权代表的签名确认），如工程中途停工，在停工之日起半个月内，甲方应向乙方付清全部余款。如甲方不按合同支付货款，乙方有权停止供货，同时须向乙方支付总欠款（3‰）的违约金。第八条、违约责任：2、甲方未按合同约定向乙方支付混凝土货款，每迟延1日应向乙方支付所欠货款的0.2‰（“0.2‰”用手写改为“3‰”，并加盖原告的印章，但没有被告阳东建筑公司的印章或者该公司的法定代表人或者授权代表的签名确认）的违约金……。4、一方为追索另一方的违约责任而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由责任方承担。第十一条、双方约定的其他条款：3、本合同书除签署栏外均为打印件，如作手写修改无效。4、本合同一式二份，甲方一份，乙方一份，具有同等效力。合同还对购买预拌混凝土的等级、单价、交货地点和时间、质量验收等进行了约定。合同签订后，原告于2013年12月至2015年8月按约定向被告供应了预拌混凝土15280立方米，合共货款4692155元，这有原告、被告阳东建筑公司双方盖章确认的《阳东县建筑工程公司（阳江市荣华居小区项目）对账总表》证实。收货后，被告支付部分货款2888135元，尚欠原告货款1804020元。2016年1月12日，被告***向原告出具《担保书》，自愿对被告阳东建筑公司所欠原告的上述货款1804020元及违约金、诉讼费、律师费承担连带清偿责任。原告向被告催收尚欠货款未果，遂诉至本院，请求如诉称。

庭审中，原告主张因被告拖欠货款而委托律师代理本案诉讼，用去了律师费40000元，认为该费用是原告为实现债权而支出的必要费用，且收费符合《广东省律师服务收费标准》的规定，应由被告支付，并提供了《委托合同书》及《广东增值税普通发票》予以证明。

庭审中，原、被告双方均承认《预拌混凝土购销合同》一式二份，原告新群公司和被告阳东建筑公司各执一份。被告辩称原告对《预拌混凝土购销合同》的条款擅自进行改动，其中第七条手写增加了“余下的30%货款在主体封顶后30天内全部付清”，将第八条的违约金由“0.2‰”手写改为“3‰”，但均没有被告阳东建筑公司的印章或者该公司的法定代表人或者授权代表的签名确认，被告对此不予确认。原告认为上述合同内容的增改是经双方同意的，被告阳东建筑公司持有的《预拌混凝土购销合同》亦有相同的增改内容，并要求被告阳东建筑公司向法庭提交《预拌混凝土购销合同》，以核实修改的真实性。但被告没有向法庭提供其持有的《预拌混凝土购销合同》核对。

又查明，诉讼中，原告主张违约金从2014年7月开始分段计算。原告向本院提供了阳江市商品房预售许可证和预售许可证详细资料，上述证据记载：阳江市江城区华兴路90号荣华居小区项目各幢商品楼1幢、3幢均已封顶，并于2014年12月26日取得商品房预售许可资格，进行预售；2幢、4幢均已封顶，并于2014年5月29日起取得商品房预售许可资格，进行预售。但原告未能提供证据证明上述楼盘主体工程封顶的具体时间，亦未能提供证据证明因被告逾期付款而造成其实际损失的具体数额，

以上事实，有原告提供的营业执照、企业登记信息、人口户籍登记资料、《预拌混凝土购销合同》、《阳东县建筑工程公司（阳江市荣华居小区项目）对账总表》、《担保书》、《委托合同书》、《广东增值税普通发票》、阳江市商品房预售许可证和预售许可证详细资料等证据和庭审笔录证实，本院予以确认。

本院认为：原告新群公司与被告阳东建筑公司在平等、自愿的基础上签订《预拌混凝土购销合同》，进行预拌混凝土买卖的事实，双方形成了买卖合同法律关系，合同主体适格，内容不违反法律规定，应认定为合法有效。本案的争议焦点是：一、上述购销合同中第七条增加的部分和第八条修改部分是否经过合同双方协商同意而增改的，是否有效；二、违约金应如何计算。

对于焦点一，本院认为，涉案购销合同是预先制定的格式合同，虽然合同中约定“除签署栏外均为打印件，如作手写修改无效”，但并不排除双方在自愿、协商一致的基础上对部分条款内容进行增减或者修改；同时，原、被告双方在庭审均确认合同一式二份，原告新群公司和被告阳东建筑公司各执一份；原告已提供其持有的购销合同给法庭质证，主张合同中第七条增加的部分和第八条修改部分是经过合同双方协商同意而增改的，并要求被告提供其持有的另一份购销合同给法庭核对，以查明上述条款中增加和修改的内容的真实性。对此，在被告应负举证责任，但被告阳东建筑公司拒不提供其持有的另一份购销合同给法庭核对，故被告应承担举证不能的法律后果。本院对原告主张合同中第七条增加的部分和第八条修改部分是经过合同双方协商同意而增加和修改的意见予以采纳，增加和修改后的上述条款合法有效。签订合同后，原告已按约定将价值4692155元的预拌混凝土交付了给被告阳东建筑公司，但被告阳东建筑公司收货后未按约定支付货款给原告，至今尚欠原告货款1804020元，已构成违约。因此，原告请求被告阳东建筑公司支付尚欠的货款1804020元及违约金，合法合理，本院予以支持。

对于焦点二，本院认为，由于原告向本院提供了阳江市商品房预售许可证和预售许可证详细资料证明：阳江市江城区华兴路90号荣华居小区项目各幢商品楼1幢、3幢均已封顶，并于2014年12月26日取得商品房预售许可资格，进行预售；2幢、4幢均已封顶，并于2014年5月29日起取得商品房预售许可资格，进行预售。但原告未能提供证据证明上述楼盘主体工程封顶的具体时间，且未能提供证据证明其供应给被告的预拌混凝土各有多少用于荣华居小区项目各幢商品楼。对此，原告应承担举证不能的法律后果，利益归于被告。结合本案证据分析，本院认定涉案预拌混凝土所建的荣华居小区项目主体工程于2014年12月26日封顶。因此，本案的违约金的计算时间应从2014年12月26日起开始计算，直至被告付清款项时止。至于违约金的计算标准，虽然原、被告双方约定逾期付款则按每日3‰支付违约金，但由于原告未能提供证据证明因被告逾期付款而造成其实际损失的具体数额，故原告请求每日按尚欠货款的3‰计算逾期付款违约金过高，应适当调低，并酌情调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算上述逾期付款违约金。综上，本案的违约金应以被告尚欠的货款1804020元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算，从2014年12月26日起计至被告付清款项时止。原告请求被告从2014年7月开始计算违约金，理据不足，本院不予支持。

由于被告阳东建筑公司收货后未按约定支付货款给原告，已构成违约，从而引起本案诉讼，原告为此支付了律师费40000元，且未超过律师费的有关收费标准。根据合同约定，原告为此支付的律师费应由被告阳东县建筑工程公司。因此，原告请求被告阳东建筑公司向原告支付因本案委托律师代理而支付的律师费40000元，合法合理，本院予以支持。

被告***作为对被告阳东建筑公司的上述债务的连带保证责任人，根据《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，原告请求被告***对被告阳东建筑公司的上述债务承担连带清偿责任，合理合法，本院应予支持。被告***承担保证责任后，有权向被告阳东建筑公司追偿

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告阳东县建筑工程公司支付尚欠的货款1804020元及违约金（以1804020元为本金，从2014年12月26日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算）给原告阳江市新群混凝土有限公司，限在本判决发生法律效力之日起十日内付清；

二、被告阳东建筑公司支付律师费40000元给原告阳江市新群混凝土有限公司，限在本判决发生法律效力之日起十日内付清；

三、被告***对上述判决第一、二项所确定的被告阳东县建筑工程公司所欠债务承担连带清偿责任；被告***承担保证责任后，有权向被告阳东县建筑工程公司追偿。

四、驳回原告阳江市新群混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费324元（该款原告已预交），由原告负担50元，被告阳东县建筑工程公司负担274元，被告***对被告阳东县建筑工程公司负担的274元连带负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阳江市中级人民法院。

审　判　长　　梁胜光

人民陪审员　　林天成

人民陪审员　　冯宏竞

二〇一六年八月十六日

书　记　员　　林良超