***、广东峻佳建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤06民终17471号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年9月13日出生，香港特别行政区居民。 委托诉讼代理人：***，广东信广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东信广律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东峻佳建设有限公司。住所地：广东省佛山市南海区。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1967年6月17日出生，住所地：广东省佛山市南海区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东南天***事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东南天***事务所实习律师。 原审被告：***，男，汉族，1965年3月13日出生，住所地：广东省佛山市禅城区。 上诉人***因与被上诉人广东峻佳建设有限公司（以下简称峻佳公司）、***、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2021）粤0605民初8063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：改判峻佳公司、***对案涉工程款承担清偿责任。事实和理由：一、一审法院以合同相对性为由，驳回***对峻佳公司、***的诉请，**事实有误，适用法律不当。1.《桩基础工程施工合同书》的发包单位是峻佳公司，合同主体是峻佳公司。2.上述合同履行过程中，是峻佳公司向***管桩有限公司、***新建材有限公司、清远市某管桩有限公司直接结算支付工程所需管桩货款，管桩货款在***桩基础工程款中抵减，工程管桩货款约720万元，而整个桩基础工程项目总结算金额是8664614元，占比超83%，***作为实际施工人，所主张的款项实质基本是打桩的工人工资。峻佳公司应当知道涉案《桩基础工程施工合同书》，知道***是桩基础工程的实际施工人，其以实际的付款行为表明其认可和履行《桩基础工程施工合同书》，应承担清偿工程款责任。 二、《建设工程内部承包协议》《工程承包合同》是无效合同。1.峻佳公司与***签订《建设工程内部承包协议》，将工程整体转包予***，收取工程价款2%的管理费，依法无效。2.***与***签订《工程承包合同》，将工程又再转包予***，工程价款63906116.8元，***赚取工程差价竟然高达近7000万元，其转包牟利金额之巨，不敢想象。而且，其与***均无建设工程施工资质，合同无效。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。一审法院以不符合合同相对性为由驳回***对峻佳公司、***的诉请，不符合前述规定。4.峻佳公司、***称与***之间完成结算并已支付完毕工程款，仅能以双方协议自认，没有其他书证物证。峻佳公司、***回避法庭和***对涉案工程款的收款支付情况的询问调查，且在法庭已责令其提交的情况下仍不提交涉案工程的相关支付材料凭证，明显是在隐瞒真实情况，把责任推卸给没有履行能力的***。本案工程至今已经超两年，所谓己支付的工程款基本上是峻佳公司向管桩厂直接支付的700多万元材料款，***实际收到的工程款约10万元，机械费都不够，工人工资根本无法支付。一审判决大概率无法执行到位，将严重损害***作为实际施工人的合法权益。5.从庭审中峻佳公司、***、***的陈述和举证看，涉案工程层层分包后，***无异空手套白狼获利近7000万元，建立在***等人合法权益被严重损害的基础上。 三、一审法院对是否足额支付工程款等重要事实未予**。1.在一审第一次开庭后，***发现峻佳公司、***层层转包分包后获利近7000万元，该获利金额远超***所谓工程承包价款6300万元，遂提出追加建设单位佛山市南海区某股份经济合作社参加诉讼，一审法院不予准许，对工程建设单位与承包人、转包人、违法分包人之间的工程价款实际结算情况也不作**认定，在未有全面**事实的情况下作出判决，有失客观妥当。2.即使根据《建设工程内部承包协议》，峻佳公司、***应提供完整的建设工程成本结算报告、财务记录、分包商材料、供应商合同、结算、支付凭证、银行转证记录等等，一审亦要求峻佳公司、***提交涉案工程的相关结算支付工程款材料证据，但峻佳公司未予举证而一审法院又不了了之。峻佳公司、***在没有客观完整的账册凭证、合同、银行付款等等书证物证的情况下，协议自认工程款支付***完毕，明显是在隐瞒真实的工程款结算欠款情况，损害实际施工人的合法权益，若支持其逻辑，势必令实际施工人对承包人、转包人、违法分包人的法定主张权利得不到切实保护。3.涉案工程于2020年9月15日通过验收，***于2021年3月30日提起诉讼，峻佳公司、***辩称已经全额支付***工程款完毕，甚至把工程质保金都提前结算支付，明显有违日常经验，大概率是恶意串通，损害***等实际施工人的合法权益。 四、1.案涉工程竣工时间为2020年9月15日，通过验收的时间。即使按照峻佳公司、***提交的合同，合同均有约定2%工程质保金（128万元），应有一年保质期。***在2021年1月份向峻佳公司、***发出催缴律师函，根据峻佳公司、***一审补充陈述，称已提前结算完毕，该事实不合常理，因工程还没过质保期，属于其恶意串通、虚构事实。2.按照峻佳公司、***提供的合同，峻佳公司称收取了2%管理费，按照1.3亿余元工程金额来算，管理***260多万元，明显不合理。 峻佳公司、***答辩称，一、一审法院认定事实清楚，峻佳公司并非案涉《桩基础工程施工合同书》的相对方，不应当承担案涉合同书的权利义务。首先，无任何证据表明峻佳公司和***有订立案涉合同的意思表示，以及***有取得峻佳公司的授权和***订立案涉合同。其次，***举证的内容已证明，签订案涉合同和工程结算对账等行为，均只有***及***双方的签字确认。关于***二审期间向法院提交的新证据，该证据与本案争讼事实无关，***购买管桩材料的事实所涉的是***与他人的买卖合同关系，本案为***与***之间的建设工程施工合同纠纷关系，两者无关联性，不能推定***与***签订案涉合同的行为构成表见代理，更不能推定峻佳公司和***需要承担连带责任。同时，***在一审答辩和上诉状中均未对其自身系案涉合同的相对方表示异议。因此，峻佳公司与***之间并不存在建设工程施工合同关系，不应当承担案涉合同的权利义务，一审法院认定基本事实清楚，并无不妥。二、峻佳公司和***系内部承包关系，且***已通过自付和委托峻佳公司支付等方式，与***结清全部案涉工程款。根据一审**的事实，案涉建设项目已***公司通过内部承包形式，***公司员工***，作为项目负责人承包。项目竣工验收后，峻佳公司和***亦与***结清全部案涉工程款，并由***签订《工程款结清确认函》对此事实进行确认。因此，峻佳公司和***无须对***的债务承担任何连带清偿责任。三、1.质保金是否在约定的质保期届满后进行结算，是由合同各方当事人协商结算，即使提前结算工程质保金，亦不意味着保质期提前届满。2.峻佳公司通过内部承包方式将工程由员工***承包，该承包范围与***承包范围并不完全一致。即***并非承包三门工地全部工程，所以出现差额并不奇怪，不能因此认为不合理。 ***未发表意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令峻佳公司、***、***共同支付***桩基础施工工程款1320138元及利息（以1320138元为本金，自2020年1月25日起按每日万分之五计至被告实际清偿款项之日止）；2.一审诉讼费***公司、***、***共同承担。 一审法院认定事实：2019年7月18日，***以峻佳公司名义（甲方）与***（乙方）签订《桩基础工程施工合同书》，约定：建设单位为某股份合作社，工程概算约1078万元。承包方式为包工包料形式承包工程的桩基础部分。甲方按进度每完成5000米时，支付5000米造价90%工程进度款，完工前付至总工程造价的90%，余款10%在桩基础工程检测合格90天内付清。若不能按时付款则从第90日起按每日万分之五计息。 2021年1月15日，***与***签署《管桩工程计算》文件，载明项目结算总金额为8664614元，已支付7344476元，人工及材料款结余1320138元。 一审法院另**，1.2019年7月16日，峻佳公司（甲方、发包方）与***（乙方、承包方）签订《西樵***建设项目施工承包协议》，约定：工程名称为西樵***建设项目。乙方以包工、包料、包工期、包安全、包质量、***施工、包临设、包交通维护、包环境保护、包竣工资料、包结算、包税费、包验收、包移交、***、保不可预见的风险等形式（包括以上内容但不限于）承包本工程。合同价款为133293981.02元。 2.***持有一份甲方为***、乙方为***的《工程承包合同》，内容为：本项目为西樵***建设项目。签约合同价为63906116.8元，合同价格承包形式为总价包干。合同落款日期为2019年7月16日。 3.西樵***建设项目于2020年9月15日进行竣工验收，验收结论为合格。 4.峻佳公司曾向***管桩有限公司、清远市某管桩有限公司支付管桩款。一审诉讼中，峻佳公司称该款项系受***的委托支付的。 一审法院认为，该案系建设工程施工合同纠纷，***是香港特别行政区居民，该案属于涉港民商事案件。案涉工程位于内地，合同履行地在内地，故该案应适用内地法律。该案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，应适用相关法律事实发生时施行的法律及司法解释进行处理。 根据该案证据，案涉工程的总包方为峻佳公司，其后峻佳公司将工程转包给***、***再转包给***，***将桩基础工程部分分包给***。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”该案中，***无建筑工程施工资质，***将案涉工程转包给***，双方的《桩基础工程施工合同书》无效。双方就案涉工程的合同虽然无效，但***已完成了涉案工程的施工，工程已通过了验收，且***与***已经进行结算，***确认欠款事实，故***应向***支付《管桩工程计算》项下欠款1320138元。合同约定工程款于桩基础工程检验合格90天内付清，***未及时向***支付工程款，***有权主张***赔偿资金使用损失。由于该案没有充分的证据证明桩基础工程完成及检验合同的时间，而案涉工程于2020年9月15日通过竣工验收，故一审法院认定利息自2020年12月15日起算；***主张的利息按日万分之五计算，标准过高，一审法院调整利息按日万分之三计算。 关于***、峻佳公司的责任问题。首先，***主张***与***为合伙关系，但不能提供证据予以证明，且从现有的证据来看，案涉工程是由***转包给***，二人为转包关系。其次，峻佳公司为工程总包方，并非《桩基础工程施工合同书》的相对方，不承担合同义务。综上，***主***公司、***承担连带责任，缺乏依据，一审法院不予支持。 ***于一审庭审辩论终结后申请追加佛山市南海区某股份经济合作社为被告并主张其承担责任，由于佛山市南海区某股份经济合作社并非必须参加诉讼的当事人，其追加被告及增加诉讼请求的申请亦已超过法定期限，故一审法院在该案中对其申请不予准许。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：1.***应于一审判决发生法律效力之日起十日内支付工程款1320138元及该款自2020年12月15日起至款项付清日止按日万分之三计算的利息予***；2.驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费19116.9元、财产保全费5000元，合计24116.9元，由***负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：对***提交的《广东峻佳建设有限公司——西樵***建设项目（厂房、**）-7307190026销售清单》，有原件以供核对，本院予以采纳，对其证明能力，将在本院认为部分中论述。 经审查，本院对一审法院**的事实予以确认。 本院认为： 本案是建设工程施工合同纠纷。因***系香港特别行政区居民，本案属于涉港民事纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百四十九条的规定，本案参照适用涉外民事诉讼程序审理。二审中，各方对一审法院适用内地法律审理未提出异议，本院予以确认。 关于峻佳公司的合同地位。2019年7月18日签订的《桩基础工程施工合同书》中，总施工（发包）单位、合同甲方虽注明系峻佳公司，但仅有***在合同尾部甲方代表签名处落款签名，***同时也在合同乙方处签名。结合此后***均与***进行管桩工程结算等事实，一审法院认定《桩基础工程施工合同书》系由***与***双方订立，有事实依据，本院予以确认。***主***公司曾向***管桩有限公司等主体结算管桩货款720万元，属于履行《桩基础工程施工合同书》内容。首先，***二审期间提交的证据可证明，峻佳公司、***曾向其他主体购买管桩或确认管桩货款等，但仅凭上述证据不足以证明峻佳公司有履行《桩基础工程施工合同书》的明确意思表示。其次，***虽称峻佳公司、***支付的上述款项可在其工程款中扣减，但并未加以证明。最后，《桩基础工程施工合同书》约定承包方式为包工包料，管桩是由***负责提供，而其并无证据证明曾委托峻佳公司向其他主体支付管桩货款，该交易方式亦不符合《桩基础工程施工合同书》第七条约定的工程款支付方式。因此，***关于峻佳公司事实履行《桩基础工程施工合同书》，属于合同当事人的主张缺乏事实依据，本院不予支持。 关于峻佳公司、***是否已向***支付完毕全部工程款。***主张，峻佳公司、***回避举证义务，隐瞒真实结算情况，推卸责任给没有履行能力的***。如上所述，由于《桩基础工程施工合同书》是由***与***签订，则根据合同相对性原则，峻佳公司、***是否已向***履行各自合同义务，不影响***向***主张权利并要求***担合同责任，一审法院的处理并无不当。因***无权依据《桩基础工程施工合同书》等合同向峻佳公司、***主张权利，峻佳公司、***与***之间的合同履行情况或是否存在恶意串通等情况与本案无关，故本院对此不予审查。至于是否应追加发包人佛山市南海区某股份经济合作社作为本案被告，一审法院以***在法庭辩论终结后提出该项主张超过法定期限为由未予追加，不违反法律规定，***可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定另行主张权利。***如认为***怠于履行债权、损害其权益的，也可另循法律途径主张权利。 综上所述，***的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19116.9元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　**原 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年七月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　***