***远装饰工程有限公司、八冶建设集团有限公司第八建设公司合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘04民终1404号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***远装饰工程有限公司，住所地甘肃省**市**区冶金路153号南侧（21）26幢1-01。 法定代表人：**1，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**2，甘肃赤辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：八冶建设集团有限公司第八建设公司，营业场所甘肃省兰州市城关区定西南路291号。 负责人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃***师事务所律师。 原审第三人：甘肃立城建设有限公司，住所地：甘肃省**市**区诚信大道353号金沃凯迪大厦9楼。 法定代表人：**3，系该公司经理。 委托诉讼代理人：**，系该公司员工。 原审第三人：**3，男，汉族，住址：甘肃省**市。 上诉人***远装饰工程有限公司（以下简称恒远公司）因与被上诉人八冶建设集团有限公司第八建设公司（以下简称八冶第八公司）、原审第三人甘肃立城建设有限公司（以下简称立城公司）、**3分包合同纠纷一案，**市**区人民法院于2020年9月5日作出的（2020）甘0402民初182号民事判决，***远装饰工程有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。2020年12月10日，本院作出（2020）甘04民终1306号民事裁定，撤销原审判决，发回**市**区人民法院重审。2021年7月29日，**市**区人民法院重审后作出（2021）甘0402民初1165号民事判决，***远装饰工程有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 恒远公司上诉请求：一、依法判令撤销**区人民法院（2021）甘0402民初1165号民事判决书的第二、三、五项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人要求被上诉人支付因其变更合同及违约所造成上诉人经济损失的诉讼请求；二、本案一、二审的诉讼等费用均由被上诉人承担。事实与理由：本案所涉甘肃皓天医药科技项目工程（以下简称皓天项目），被上诉人八冶第八公司（**为项目经理）与原审第三人立城公司（**3为公司经理）均为承建方，恒远公司（**1为法定代表人）为该项目窗户制作安装部分的分包方。上诉人恒远公司认为，原审判决没有依法对本案原审中当事人所提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，而是基本抛开了其他证据，**依赖两份存在诸多问题的《工程造价鉴定意见书》认定案件事实，导致对于本案的事实认定存在明显的偏颇和遗漏，判决书事实认定不清，并且未能准确充分适用法律，导致了错误判决结果，应当依法予以纠正。具体理由如下：首先，原审判决对已有证据证实的八冶第八公司种种违约行为完全无视，反而判决上诉人返还所谓“超付工程款”，这一判决结果显失公平公正，如果不予以纠正，必然扰乱建筑工程领域正常的合同秩序，也会助长不诚信行为的产生。民事活动应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案八冶第八公司与恒远公司就皓天项目签订了《建筑工程窗户分包合同》，立城公司（**3）也参与承建该项目，又就该项目出具《***》、在有关文书上签字等行为。有关合同及文书系各方的真实意思表示，合法有效，当事人应当按照合同等的约定履行自己的义务。简单梳理本案原审证据就可以看出，在皓天项目窗户制作安装部分合同签订及履行过程中，正是八冶第八公司的诸多违约行为导致本案争议产生，同为项目承建方的第三人立城公司（**3）不信守承诺加剧了争议的恶化。上诉人认为恒远公司与八冶第八公司之间具有依法成立的，对当事人具有法律约束力的合同，合同签订后当事人对部分事项进行了变更，工程量、单价、总价等均经各方签字确认，均系双方的真实意思表示，应当合法有效，各当事人应当按照约定全面履行自己的义务，八冶第八公司不但不存在超付工程款353121元的问题，反而还应向恒远公司支付相关损失。其次，上诉人认为甘肃***房地产估价有限责任公司作出甘金工鉴字（2020）第176号、177号工程造价鉴定意见书中存在的问题。本案原审法院委托甘肃***房地产估价有限责任公司作出甘金工鉴字（2020）第176号、177号工程造价鉴定意见书。上诉人恒远公司认为，该两份鉴定意见书存在诸多问题，不应当作为认定案件事实的证据。最后，原审判决对于建设工程合同纠纷在适用法律上存在明显遗漏。本案为建设工程分包合同纠纷，原审判决在适用法律上仅依据原《合同法》中有关合同解除、违约、违约责任的有关规定，没有依据《民法典》第十八章或者原《合同法》中有关建设工程合同的法规规定，并结合最高人民法院有关建设工程合同的相关司法解释，对相关当事人的主体关系、合同变更、款项计算、付款及违约责任等事项进行依法认定，也是导致判决结果错误的原因。综上，原审判决未依法采信证据，认定案件事实不清，适用法律不充分，导致了错误判决结果，上诉人为维护自己的合法权益，***提出上诉，请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人八冶第八公司辩称，《建筑工程窗户分包合同》的解除系因上诉人的违约行为造成，与被上诉人无关，甘金工鉴字【2020】第176号、177号《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论客观真实，鉴定程序符合法律规定，且第三人与本案争诉的诉讼标的之间无法律上的利害关系，请求维持原判。 第三人立城公司辩称，本案与其无关，故不发表辩论意见。 第三人**3既未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 八冶第八公司向一审法院提出的本诉请求：1、请求人民法院依法判令解除原、被告之间签订的《建筑工程窗户分包合同》；2、请求人民法院依法判令被告向原告立即返还已超付的工程价款353121元。3、判令被告向原告支付2019年11月至2021年6月期间的利息损失24321元，利息按照同期银行贷款利率4.35％计算，并按照该计算方式支付至所有款项付清为止；4、请求判令被告向原告支付合同约定的质保金21806元，5、判令于判决生效之日起开具726879元的增值税专用发票。6、请求人民法院依法判令本案的全部诉讼费、鉴定费由被告承担。 恒远公司向一审法院提出反诉请求：1、请求人民法院判令被反诉人向反诉人赔偿经济损失共计296586.12元；2、请求判令原告向被告支付自2018年7月1日至2018年12月11日期间以673097.5元为基数按照年利率4.35％计算的逾期付款利息17567元；3、请求人民法院判令被反诉人承担本案案件受理费、鉴定费等全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年3月12日，原告与被告签订《建筑工程窗户分包合同》，约定由被告承包原告承建的甘肃皓天医药科技项目窗户制作安装工程；劳务施工作业内容：塑钢窗户制作、安装综合单价225元／㎡，断桥窗户制作、安装综合单价425元／㎡（后单价变更为820元／㎡）；工程属包工包料；结算及付款方式：每月25日双方进行结算，结算工程量以图纸为准，劳务费支付按2018年6月底付结算金额的60％，剩余部分2018年底全部结清，并提供增值税专用发票；违约责任：施工中，被告要积极配合原告按进度要求进行施工，在保证质量、工期的前提下，力争提前完成，因被告原因使得工期拖后，每拖后一天按工程造价的万分之二或同上级罚款等同处罚。合同对双方责任等也进行了约定。合同签订后，被告完成部分窗户及窗框的安装，具体如下：1.1#、2#、3#甲类仓库窗户全部安装完毕，工程量167.4平方米，单价225元／㎡，工程价款37665元；2．综合仓库窗户全部安装完毕，工程量408.96平方米，单价225元／㎡，工程价款92016元；3.2#、3#、5#生产车间、动力车间窗户全部安装完毕，工程量1355.2平方米，单价225元／㎡米，工程价款304920元；以上工程价款共计434601元。4．研发检测及办公楼窗框全部安装完毕，6#生产车间、组合厂房分别安装塑钢窗窗框41个、13个。2018年7月4日，原被告对被告已完成工程量进行了结算。结算后，被告继续施工，原告于2018年12月11日、2019年1月15日、3月11日、4月30日、6月14日分别向被告支付工程款300000元、100000元、100000元、100000元、80000元、400000元，共计1080000元。2019年6月14日被告收到工程款后再未进行施工，原告将涉案工程施工交由他人完成。现原告认为被告以资金不到位为由停止施工，被告的行为构成违约；被告认为原告未按时付款、无故终止合同，原告的行为构成违约。为此，双方酿成纠纷，原告诉至一审法院。在原一审中，原告申请对被告安装完成的研发检测及办公楼、6#生产车间、组合厂房的窗框工程造价进行鉴定，一审法院依法委托甘肃金城信房地产估价有限责任公司进行鉴定，鉴定意见为：工程造价款为289329.41元。原告支出鉴定费5000元。综上，原、被告对已经实际完工工程量无异议的部分工程价款为434601元，鉴定部分工程造价款为289329.41元，被告完成涉案工程的工程总价款为723930.41元。另查明，涉案工程施工过程中，原告将综合办公楼55系列断桥隔热铝合金窗变更为75系列断桥隔热铝合金外平开窗；综合仓库80系列塑钢推拉窗变更为60系列塑钢中悬窗；动力车间80系列塑钢推拉窗变更为60系列塑钢平开窗。原一审过程中，被告申请：1．对综合办公楼55系列断桥隔热铝合金窗变更为75系列断桥隔热铝合金外平开窗、综合仓库80系列塑钢推拉窗变更为60系列塑钢中悬窗、动力车间80系列塑钢推拉窗变更为60系列塑钢平开窗所造成的材料损失及综合办公楼玻璃已下料的材料损失、差价损失进行鉴定；2．对综合仓库60系列塑钢中悬窗和动力车间60系列塑钢平开窗工程造价进行鉴定。一审法院依法委托甘肃金城信房地产估价有限责任公司进行鉴定，鉴定意见为：1．综合办公楼55系列断桥隔热铝合金窗变更为75系列断桥隔热铝合金外平开窗在鉴定过程中已按75系列断桥隔热铝合金外平开窗计入，根据合同价变更及工程付款资料，在项目过程当中已对该部分造价做了相应调整，本次鉴定已按已调整过的820元／平方米的价格计入了造价，因此如果820元／平方米为变更材料型号调整后价格的话就不应该计算差价损失。***远装饰工程有限公司提出的综合办公楼55系列断桥隔热铝合金窗变更为75系列断桥隔热铝合金外平开窗、综合仓库80系列塑钢推拉窗变更为60系列塑钢中悬窗、动力车间80系列塑钢推拉窗变更为60系列塑钢平开窗所造成的材料损失及综合办公楼玻璃已下料的材料损失。现场勘验时***远装饰工程有限公司在第二现场（***远装饰工程有限公司加工厂、仓库）指出了部分堆积材料，但该部分材料为成品材料（无下料）；现场堆积玻璃为单玻玻璃，该鉴定项目为中空玻璃，无法判断该材料及玻璃与本鉴定项目的关联性。因此，无法对上述事项发表鉴定意见。2．综合仓库60系列塑钢中悬窗和动力车间60系列塑钢平开窗的工程造价为48563.41元。被告支出鉴定费10000元，支出鉴定人出庭费2000元。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原告八冶第八公司与被告恒远公司签订的《建筑工程窗户分包合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，应受法律保护。双方均应按照合同约定履行义务。本案中，双方约定“劳务费支付按本年2018年6月底付结算金额的60％，剩余部分2018年底全部结清”，原告八冶第八公司于2018年12月11日向被告恒远公司支付第一笔工程款，并未按照合同约定履行支付工程款的义务，构成违约。后原告八冶第八公司陆续向被告恒远公司支付工程款共计1080000元，但双方于2019年11月因工程单价无法协商一致，被告恒远公司并未继续施工，原告以被告未按时完成工程进度将涉案工程交由他人完成施工并投入使用，被告收到原告支付的工程款后未依约履行义务，构成违约。现工程已经全部完工并交付使用，双方的合同目的已经不能实现，符合解除的条件。原告要求解除其与被告签订的《建筑工程窗户分包合同》，一审法院予以支持。结合原、被告陈述及甘肃金城信房地产估价有限责任公司出具的甘金工鉴字（2020）第178号工程造价鉴定意见书证实，被告实际施工完成的涉案工程价款为723930.41元。虽然被告提交了原告签字确认的工程任务结算单，但与审理中双方陈述的实际完成工程量不相符，工程任务结算单所证明的内容不真实，故应以实际完成的工程量进行结算，实际完成的工程量经鉴定工程价款为723930.41元。原告已向被告支付工程款1080000元，原告超付工程款数额应为356069.59元（1080000元-723930.41元）。故对原告诉请被告返还超付工程款353121元的诉讼请求，一审法院予以支持。对因超付工程款而产生的利息损失，原告在支付工程款的过程中存有过错，对造成的损失应承担相应的过错责任，故原告诉请被告按照同期银行贷款利率4.35％计算2019年11月至2021年6月期间的利息损失24321元，并按照该计算方式支付至所有款项付清为止的诉讼请求，一审法院不予支持。原告要求被告支付质保金21806元，质保金在原告主张的超付工程款中已经包含，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款款方应当向付款方开具发票”的规定，收取工程款，开具工程款发票是收款方税法上的义务，收款方应当依照法律规定向付款方开具发票。原、被告双方在合同中对于开票的具体义务进行了约定，并不违反法律规定，因当按照约定及相关法律规定履行合同义务。故对原告诉请被告向其开具增值税专用发票的请求，予以支持；开具的金额应以实际支付的工程款723930.41元为准。对于被告恒远公司反诉原告八冶第八公司赔偿其经济损失296586.12元中的办公楼材料损失123525元，即因购进55系列型材后变更为75系列型材的部分，虽然被告恒远公司从*****工贸有限公司购买了价值211595元的55系列铝合金型材，但仅凭被告恒远公司提交的收据等证据材料，并不能证明因购买型材而产生的实际损失。故对被告恒远公司反诉原告八冶第八公司赔偿其办公楼材料损失123525元的请求，不予支持。另外，根据甘肃金城信房地产估价有限责任公司出具的甘金工鉴字（2020）第177号工程造价鉴定意见书鉴定意见，综合办公楼55系列断桥隔热铝合金窗变更为75系列断桥隔热铝合金外平开窗按已调整过的820元／平方米的价格计算工程价款，故不再对施工差价进行计算。同时根据甘肃金城信房地产估价有限责任公司出具的甘金工鉴字（2020）第177号工程造价鉴定意见书证实，综合办公楼55系列断桥隔热铝合金窗变更为75系列断桥隔热铝合金外平开窗、综合仓库80系列塑钢推拉窗变更为60系列塑钢中悬窗、动力车间80系列塑钢推拉窗变更为60系列塑钢平开窗所造成的材料损失及综合办公楼玻璃已下料的材料损失，现场勘验时***远装饰工程有限公司在其加工厂、仓库指出了部分堆积材料，但该部分材料为成品材料（无下料）；现场堆积玻璃为单玻玻璃，该鉴定项目为中空玻璃，无法判断该材料及玻璃与鉴定项目的关联性，故对恒远公司诉请八冶第八公司赔偿经济损失不予支持。对恒远公司反诉要求八冶第八公司支付自2018年7月1日至2018年12月11日期间的逾期付款利息，虽然双方约定2018年6月底付款，但对于付款金额并未进行有效结算和确定，最终的付款金额系诉讼中通过鉴定确定的，故对于恒远公司反诉要求八冶第八公司支付自2018年7月1日至2018年12月11日期间以673097.5元为基数按照年利率4.35％计算的逾期付款利息17567元的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除八冶建设集团有限公司第八建设公司与***远装饰工程有限公司签订的《建筑工程窗户分包合同》；二、***远装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内返还八冶建设集团有限公司第八建设公司超付工程款353121元；三、***远装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向八冶建设集团有限公司第八建设公司开具723930.41元的增值税专用发票；四、驳回八冶建设集团有限公司第八建设公司的其他诉讼请求；五、驳回***远装饰工程有限公司的反诉请求。案件受理费7242元，由八冶建设集团有限公司第八建设公司负担869元，由***远装饰工程有限公司负担6373元；反诉费2214元，由***远装饰工程有限公司负担2083元。鉴定费15000元，鉴定人出庭费2000元，由***远装饰工程有限公司承担。 二审审理期间双方当事人均未提交新证据，对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：被上诉人八冶第八公司是否有违约行为以及上诉人恒远公司主张的甘肃金城信房地产估价有限责任公司做出的甘金工鉴字（2020）第176号、甘金工鉴字（2020）第177号两份鉴定意见能否作为本案的定案依据。本院认为首先针对上诉人提出的被上诉人八冶第八公司存在违约行为，多次更改合同内容导致施工进度缓慢的上诉请求，经双方庭审陈述以及综合本案现有证据除双方无异议的综合办公楼55系列断桥隔热铝合金窗变更以及动力车间和综合仓库系列塑钢推拉窗变更经双方当事人同意变更外，其他上诉人所称的无故经常变更并无相关证据支持，故对该项上诉请求本院不予支持。其次关于上诉人主张鉴定机构作出的鉴定报告中没有全面完整鉴定材料以及鉴定意见不符合法律规定的上诉请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，一审法院就双方申请的鉴定事项依法委托具有资质的专业鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构及鉴定人员资质符合规定，鉴定程序合法，鉴定结论明确，依据充分，故该鉴定意见应作为定案依据。上诉人恒远公司并未提供证据证实鉴定意见明显不当，鉴定机构的鉴定人员也出庭接受庭询，并就上诉人恒远公司提出的相关问题进行了答复，故对上诉人该项上诉主张本院不予支持。针对上诉人恒远公司提出的一审法院判决开具增值税专用发票的判项不应作为民事诉讼的请求事项而得到民事判决支持的上诉请求，本院认为被上诉人八冶第八公司要求上诉人恒远公司开具增值税发票系双方合同约定，更是上诉人恒远公司应当履行的法定义务，一审判决上诉人恒远公司开具增值税发票的判项并无不当，综上所述，上诉人恒远公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8811元由上诉人***远装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　张　　军　　忠 审 判 员　    *** 审 判 员　   　 ** 二〇二一年十二月二日 法官助理　    赵芸芸 书 记 员　    ***