江苏科达建设工程有限公司与江苏肯创催化剂再生技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏04民终0764号

上诉人(原审被告)：江苏肯创催化剂再生技术有限公司，住常州市金坛区。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏景明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏科达建设工程有限公司，住所地常州市金坛区。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，男，该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：***，江苏剑群律师事务所律师。

上诉人江苏肯创催化剂再生技术有限公司（以下简称肯创公司）因与被上诉人江苏科达建设工程有限公司（以下简称科达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初4162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

肯创公司上诉请求：撤销一审判决，驳回科达公司的一审诉讼请求；诉讼费由科达公司承担。事实和理由：肯创公司因建设需要,于2014年5月4日与科达公司签订了《建设工程施工合同》,约定由科达公司承建肯创公司车间工程。后因科达公司承包的车间二桩基出现重大施工质量问题,双方于2015年6月8日签订情况说明:车间二和研发车间由肯创公司另行发包。2016年2月3日,双方签订协议一份:所有已施工的工程决算金额为1088万元。但对工程款的支付约定了前提条件:科达公司必须无条件提交所有图纸(特别反复提到车间二)和开具全额发票。这也就是本案的争议焦点。至于剩余尾款双方并无异议。肯创公司认为,一审在以下几点存在认定错误。一、科达公司在2017年1月7日向肯创公司递交的桩基资料移交清单,不是对付款条件的变更。1.科达公司移交桩基资料,是双方最后决算付款《协议》中从第7条开始一直到协议结尾再三重申的主要义务。科达公司移交桩基资料的行为,只是履行义务的行为,根本不是对付款条件的变更。2.科达公司在移交清单下面注明:“如在今后验收过程中发现桩基材料有欠缺,科达公司承诺无条件提供给肯创公司,并承担相应责任。”这是科达公司对自己的承诺:如有资料欠缺,无条件提供,并承担相应责任。上述的语句里哪里可以看出这是对付款条件的变更?而且科达公司从未提出过这是付款条件的变更的主张。一审法院竟然认为:即使科达公司提供的资料不全,也不能成为阻却肯创公司的付款条件,肯创公司只能要求科达公司继续提供,而不能拒绝支付工程款。这实在荒谬之至!本来是科达公司欠缺资料要承担相应责任,结果到了一审法官那里,成了肯创公司承担责任,即使科达没有资料,肯创也要无条件付款,肯创公司实在无法理解一审法官的逻辑。如果没有科达公司提供的图纸,肯创公司车间二已施工的120万元的桩基面临重新施工的情形,损失不可估量。3.事实上,肯创公司于2017年1月7日拿到移交清单后,立即在2017年1月12日向科达公司书面送达提出缺少很多资料(科达公司否认收到)。肯创公司的诉讼代理人在第一次开庭(2017年8月8日)后(2017年8月25日)又通过短信将欠缺资料发给科达公司的诉讼代理人,对方未予回复。2017年12月15日,肯创公司再次用特快专递告知科达公司缺少资料,2017年12月18日,科达公司拒收。事实证明:肯创公司一直在催促对方补齐资料,而对方拒不回复,直至拒收,可见科达公司的态度之差。而且,一审法院对12月20日科达公司当庭提供的移交清单证据予以采纳,而对肯创公司提交的催促对方补齐资料的证据只字不提,这显失公允!二、科达公司先向肯创公司提交发票已由协议约定,是主合同义务,不是附随义务,不可与付款同时进行。1.《协议》第9条第3项结尾明确约定:付款前,科达公司提供所有收取工程款的全额正式发票。第4项:科达公司全部履行上述配合工作后,科达公司一个月内支付剩余工程款。这就是合同明确约定肯创付款条件:科达公司先开票,科达公司提供资料齐全。所以,开具发票是主合同义务。一审法院认为开具发票和付款可同时履行,科达公司因为可以判决后随时开具发票,所以肯创公司就应该付款的理由显然违反合同法“意思自治”的精神的。同时履行只有合同没有约定的情况下可以进行。2.一审法官认为发票是对90%的工程款的约定,对剩余工程款的发票没作约定。肯创公司认为:(1)科达公司和肯创公司对未开具发票的金额均无异议,科达公司从未提出发票是针对90%工程款的主张,现在一审法官在判决书中这么认为,已失去公正的地位。(2)即便如此,根据《协议》第9条第3项结尾明确约定:付款前,科达公司提供所有收取工程款的全额正式发票。是“所有”“工程款”“全额正式发票”90%的工程款是“所有工程款的全额”的吗?显然是指100%的工程款发票。三、诉讼费由肯创公司承担毫无道理。退一步说,即使一审法院的观点都正确,在科达公司不配合提供资料,在判决前还没有开具发票,却要肯创公司承担诉讼费,毫无道理。纵观全案,试问:肯创公司何错之有?!肯创公司完全有理由怀疑一审法院所有的判决理由明显偏袒科达公司。

科达公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

科达公司向一审法院起诉请求：判令肯创公司支付工程款1119936.3元，并承担以1119936.3元为基数、按银行同期贷款利率计算的从2016年11月1日起至还清时止的利息，诉讼费由肯创公司承担。

一审法院认定事实：科达公司曾为肯创公司承建车间，双方于2014年5月4日签订了建设工程施工合同。2015年6月8日，双方签订了情况说明1份，约定：双方决定注销原施工合同，原发包工程车间一、车间二及研发车间改为车间一，车间二及研发车间由招标人收回另行发包。2016年2月3日，双方就科达公司承建的厂房及附属设施签订了1份协议，协议约定：所有已施工完毕的工程决算金额为1088万元；科达公司未按图施工的遮雨沿口等由肯创公司自行解决，不再扣留质保金；研发车间桩基标高超打，存在接桩需要，双方同意从工程款中暂扣20万元，多退少补，最终由科达公司与桩基单位结算；工程款中暂扣新型墙体材料专项基金11万元及散装水泥专项资金2万元，科达公司提供所需资料，待以上款项退回至肯创公司账户后五个工作日内支付给科达公司；决算金额中包含防雷、雨水管道工程款；本协议签订之日起2日内，肯创公司支付795219元；从2016年2月22日起，科达公司在一个月内无条件提供研发车间、车间二已施工的所有桩基资料，科达公司无条件配合肯创公司进行竣工验收、领取房产证，提供一切所需的图纸和资料，肯创公司领取房产证并得到研发车间、车间二所有的桩基资料后一个月内向科达公司支付工程款总额的90%（不包括前述桩基暂扣款、新型墙体材料专项基金及散装水泥专项资金暂扣款），付款前，科达公司提供所有收取工程款的全额正式发票；在肯创公司领取房产证并进行融资后，一个月内向科达公司支付剩余工程款，或者在科达公司全部履行前述配合工作后，在2016年10月31日前向科达公司支付剩余工程款（仍不包括前述桩基暂扣款、新型墙体材料专项基金及散装水泥专项资金暂扣款）。协议签订后，肯创公司支付了9760063.7元（科达公司已开具发票），尚有1119936.3元（科达公司未开具发票）未付。2017年1月7日，双方签订了1份桩基资料移交清单，科达公司将12组桩基资料移交给了肯创公司，同时约定：如在今后验收过程中发现桩基资料有欠缺，科达公司无条件提供给肯创公司，并承担相应责任。

一审法院认为，科达公司与肯创公司签订的情况说明、协议、桩基资料移交清单，均系双方当事人的真实意思表示，其内容均不违反法律、法规的强制性规定，均属有效，双方均应恪守。本案的争议焦点是：肯创公司的付款条件是否成就？金额是多少？双方对肯创公司目前尚有1119936.3元工程款未付均无异议，一审法院对此予以确认。根据协议，有20万元的桩基暂扣款需待研发车间开工，桩基消缺结束，材料齐全后结算，现科达公司未能举证证明桩基消缺结束，材料齐全，故该20万元的付款条件尚未成就，科达公司该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。同理，关于新型墙体材料专项基金11万元及散装水泥专项资金2万元，科达公司也未提供证据证明付款条件已成就，对于科达公司该13万元的诉讼请求，一审法院也不予支持。上述款项，科达公司可待付款条件成就后再行主张。其余的789936.3元，双方约定的付款条件是：在肯创公司领取房产证并进行融资后一个月内，或者科达公司全部履行了提供研发车间、车间二已施工的所有桩基资料，配合肯创公司进行竣工验收、领取房产证等工作，提供一切所需要的图纸和资料后，在2016年12月31日前支付，该两个条件均为充分条件，符合其一即可。双方在2017年1月7日签订的桩基资料移交清单中又约定：如在今后验收过程中发现桩基资料有欠缺，科达公司无条件提供给肯创公司，并承担相应的责任，此约定应为对肯创公司付款条件的变更，即科达公司移交的桩基资料即使不齐全，也不能成为阻却肯创公司付款的条件，肯创公司只能要求科达公司继续提供，而不能拒绝支付工程款。同时，肯创公司已自认领取了“临时房产证”，可见，科达公司已配合肯创公司进行了竣工验收等工作。至于协议约定的科达公司提供收取工程款的全额正式发票，则是对肯创公司支付至工程款总额90%所作的约定，不能完全适用于剩余的工程款，更何况，科达公司的该项义务，可以与肯创公司支付工程款同时履行，故肯创公司关于该789936.3元的付款条件尚未成就的辩解，不能成立，一审法院不予采纳。关于科达公司主张的利息，其标准虽未超出规定，但由于双方变更了付款条件，结合双方签订桩基资料移交清单的时间和协议约定的肯创公司得到研发车间、车间二所有的桩基资料后一个月内付款，科达公司主张的逾期付款利息应从2017年2月8日起算。综上，科达公司要求肯创公司支付工程款1119936.3元的诉讼请求，部分证据不足，一审法院部分不予支持。判决：一、江苏肯创催化剂再生技术有限公司于判决生效之日起十日内向江苏科达建设工程有限公司支付工程款789936.3元，并支付该款自2017年2月8日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；江苏科达建设工程有限公司同时向江苏肯创催化剂再生技术有限公司开具价税合计为789936.3元的工程款发票；二、驳回江苏科达建设工程有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14880元，由江苏科达建设工程有限公司负担4385元，江苏肯创催化剂再生技术有限公司负担10495元。

二审中，肯创公司向本院提交：1.其委托代理人在2017年8月25日向科达公司的委托代理人发送彩信的截屏，告知缺少相关资料，但科达公司的委托代理人未予回复；2.不动产权证书，证明因科达公司延迟提供相关材料，导致肯创公司只能按新规领取1年临时不动产证，无法进行融资，损失巨大。科达公司质证认为，彩信截屏显示的《关于桩基资料方面的几点问题》根本不是落款时间2017年1月12日制作的，是肯创公司在一审第一次开庭之后提交的，显而易见，肯创公司是在故意刁难科达公司，事实上科达公司已经于2017年1月7日就协议约定的相关资料全部交给了肯创公司；对于不动产权证书的真实性没有异议，但能够证明科达公司已经按约定将该工程交付给肯创公司，肯创公司一直使用至今。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为肯创公司的付款条件是否成就。一、关于科达公司移交的桩基资料是否齐全。依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。科达公司为证明其主张，向法院提交了2017年1月7日与肯创公司移交桩基资料的清单，肯创公司抗辩称科达公司所移交的桩基资料不全，但直至科达公司向一审法院起诉后，肯创公司才向科达公司提出桩基资料不全的意见，且未能提供施工监理单位或城建档案管理机构的相关意见。因肯创公司未能提供充足的反驳证据，故肯创公司的上述抗辩意见不能成立。二、关于工程款发票的出具时间。双方虽在协议中约定肯创公司在支付工程款前，科达公司提供所有收取工程款的发票，但并未约定具体间隔时间。根据公平原则，科达公司出具发票的行为可以与肯创公司支付工程款的行为同时进行。另外，诉讼费是当事人为提起诉讼而向人民法院交纳的费用，一审法院按照双方当事人的胜、败诉比例，确定肯创公司应承担诉讼费的份额并无不当。

综上，肯创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14880元，由肯创公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年五月九日

书记员*煜