镇江冠城房地产开发有限公司申请上海大升标牌制作有限公司撤销仲裁裁决民事裁定书

江苏省镇江市中级人民法院

民事裁定书

（2017）苏11民特33号

申请人：镇江冠城房地产开发有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒区金谷东路5号207室。

法定代表人：殷闻军，该公司董事长。

委托代理人：***，江苏大唐人律师事务所律师。

委托代理人：**，系该公司法务经理。

被申请人：上海大升标牌制作有限公司，住所地上海市松江区新浜工业园区胡甪路608号。

法定代表人：闵工辉，该公司董事长。

委托代理人：***，北京盈科（上海）律师事务所律师。

申请人镇江冠城房地产开发有限公司（以下简称冠城公司）与被申请人上海大升标牌制作有限公司（以下简称大升公司）安装合同纠纷申请撤销仲裁裁决一案，本院于2017年9月14日立案后进行了审查，现已审查终结。

申请人请求：依法撤销镇江仲裁委员会（2015）镇裁字第169号裁决。事实与理由：一、仲裁庭的组成及仲裁的程序违反法定程序。1、仲裁委指定的首裁***律师应当回避而未回避。2016年8月22日，申请人向镇江市公安局润州分局举报其原总经理**涉嫌职务侵占、挪用资金等犯罪事实，镇江市公安局润州分局于2016年10月26日对**的职务犯罪行为立案侦查。申请人后得知，江苏江成律师事务所黄律师、傅律师接受委托作为**的辩护人。**本身涉及的犯罪事实是在担任申请人总经理时发生的。黄律师在担任**辩护人时又担任申请人与施工单位工程纠纷的仲裁员，显然存在影响案件公正裁决的利害关系，与《律师执业行为规范》的精神违背。2、仲裁委指定的边裁*律师应当回避而未回避。在申请人与江苏省建工集团有限公司在诉的建设工程施工合同纠纷中[案号（2015）镇裁字118号]，江苏省建工集团有限公司聘请的代理律师系江苏汇典律师事务所*律师；2017年4月5日，申请人起诉江苏华某公司要求返还财物[案号（2017）苏1191民初925号]，江苏某公司代理律师为江苏汇典律师事务所魏律师，均与本案边裁*律师同所。显然存在利害关系，影响本案公正裁决。3、仲裁庭对《司法鉴定咨询报告书》的认定，违反法定程序。仲裁庭指定江苏某项目管理有限公司作为司法鉴定单位，该鉴定单位缺乏专业性，作出的鉴定结论屡屡出错。但仲裁庭将该鉴定单位的不符合施工实际的鉴定意见归为笔误，程序违法。二、仲裁裁决认定事实不清，且自相矛盾。1、仲裁庭一方面认定被申请人履行合同不符合约定，另一方面又以“申请人已经验收合格”为由驳回申请人要求退货和违约金的请求，自相矛盾。2、仲裁庭以申请人未主*过工期索赔，且工期延误属于履行抗辩为由驳回了申请人要求工期延误违约金的请求，既违背了举证规则，又属于适用法律错误。综上，请求裁如所请。

被申请人辩称：一、涉案仲裁庭组成及仲裁的程序合法。1、关于首裁，（1）仲裁委指定的首裁并无不当，不存在回避情形。申请人原总经理**涉嫌刑事犯罪与本案并无关联，不存在影响裁决的可能。**涉嫌职务侵占、挪用资金罪，不管何种犯罪，涉及到的均系申请人内部事宜，与被申请人的对外合同关系无关联。前述刑事案件也无须以本案裁决结果作为基础，显然两者间毫不相关，不会互相影响。（2）**刑事犯罪案中对抗双方分别为公诉机关和**及其辩护人，与申请人无关。申请人故意强调**系申请人原总经理的身份，让法庭以为黄律师与申请人之间有利害关系。（3）不管依据《律师执业行为规范》还是《仲裁法》或《仲裁规则》，均不能认定黄律师具有必须回避的情形。《律师执业行为规范》规定的回避事由集中于存在利益冲突，本案不属于其规定的任一情形，《仲裁法》第五十八条及《仲裁规则》第二十七条所规定内容相同，本案首裁亦不存在回避情形。（4）仲裁庭开庭时明确双方有申请回避之权利，但申请人在明知黄律师担任**辩护人的情况下未提出回避。2、关于边裁*律师，亦不存在回避情形：（1）*律师并未代理申请人所述案件，没有利益冲突，不管依据《律师法》还是《律师执业行为规范》都不存在利害关系；（2）申请人所述的两起案件均系独立案件，与本案无关联，不影响本案裁决；（3）*律师所在的事务所共有40名律师，其他人代理的案件*律师不可能都知晓，仅仅以同一事务所的律师代理了与申请人有关的其他案件主*可能影响公正裁决不能成立。同样，申请人对此应当知晓但并未申请回避。3、关于司法鉴定，案涉鉴定机构是江苏省高级人民法院司法鉴定库中的一家从事工程造价鉴定的司法鉴定机构，具备相应鉴定资质和专业能力，鉴定人员也具备执业资质，且鉴定书中的错误已经得以补正，鉴定结论合法合理，仲裁程序并无违法之处，不属于《仲裁法》第五十八条规定的可撤销的审查范围。二、申请人提出的事实认定问题不属于司法审查范围，且仲裁裁决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。另仲裁庭虽然认定使用了替代灯管，但并不意味认定违约，涉案工程已经竣工验收合格且实际使用多年，仲裁庭依法驳回申请人的诉请合法合理。综上，被申请人认为申请人要求撤销涉案裁决，无事实及法律依据，应予驳回。

经审查查明：大升公司因与冠城公司安装合同纠纷一案，依据仲裁条款，向镇江仲裁委员会提起仲裁申请，该案由仲裁委主任指定的仲裁员黄、*某与大升公司选定的仲裁员*组成合议庭，***担任首席仲裁员。仲裁庭分别于2015年12月1日、2016年6月30日、8月1日、2017年2月23日、2017年4月26日合计五次进行了不公开开庭审理。仲裁期间，因双方当事人对工程款数额分歧较大，大升公司申请对涉案工程价款进行司法鉴定，囿于双方对鉴定机构不能协商一致，仲裁庭指定江苏鑫洋建设项目管理有限公司进行鉴定。该机构接受委托后，出具了《灯箱标识、标牌等项目鉴定报告》，后因为笔误，鉴定机构出具了补充报告予以了补正。2017年8月1日，镇江仲裁委员会作出（2015）镇裁字第169号裁决：一、冠城公司在裁决生效后十日内给付大升公司工程款1122215.5元及延期违约金432772.52元，如冠城公司未按期履行，应当加付迟延履行期间的利息；二、驳回冠城公司的仲裁反请求；三、本请求仲裁费18247元、鉴定费45000元，共计63247元，由大升公司承担24716元，冠城公司承担38531元；反请求仲裁费12194元，由冠城公司承担。

本院认为：关于申请人提出的履行合同是否符合约定及工期延误等问题，属于证据认定及法律适用范畴，并非仲裁司法审查的可撤销情形。关于程序是否违法，1、鉴定问题，《中华人民共和国仲裁法》第四十四条规定，仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由鉴定。涉案仲裁期间，应一方当事人申请，且双方当事人对于仲裁机构不能协商一致，仲裁庭指定了鉴定机构并依法委托鉴定，属于依法行使职权，并无不当。而鉴定机构对其鉴定结论，如发现确有错误，予以补正，亦不违反法律规定，并无程序违法之处。2、涉案仲裁员与本案是否存在利害关系，《中华人民共和国仲裁法》第三十四条第二项规定，仲裁员与本案有利害关系，必须回避，当事人也有权提出回避申请。依据该项规定，如果仲裁员与涉案纠纷的处理结果有利益上的联系或冲突，应当依法自行回避，当事人亦有权要求其回避。本案中，申请人提出：1、主裁系申请人前总经理的刑事案件辩护人；2、边裁同所律师曾经担任过申请人在其他案件中对方当事人的委托代理人，并以此为由认为仲裁员与本案存在利害关系，要求撤销涉案裁决。首先，申请人仅主*相关委托代理事实，但未提供相关证据予以证实；其次，即使该事实属实，其提出的事实并不能证明该两名仲裁员与涉案纠纷之间存在利益上的关联，即该案的仲裁结果对该两名仲裁员的权利义务并无影响；第三，申请人在仲裁庭审多达五次庭审期间均未提出回避申请，可见，其亦不认为该种关系会影响案件的正常处理。故申请人要求撤销涉案裁决的理由，无事实及法律依据，不能成立，本院对该主*，不予支持。

依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：

驳回镇江冠城房地产开发有限公司的申请。

申请费400元，由申请人镇江冠城房地产开发有限公司负担。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年十月二十四日

书记员***