某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省眉山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川14民终1085号

上诉人（原审原告）：**，男，1974年10月4日出生，汉族，住四川省彭州市。

委托诉讼代理人：杨建梅，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年5月15日出生，汉族，住四川省洪雅县。

被上诉人（原审被告）：至承建业基础工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区人民南路四段45号1栋1单元16层1608号。

法定代表人：钟庆，该公司经理。

委托诉讼代理人：朱庆云，四川乐嘉（眉山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：瓦屋山投资有限公司，住所地四川省眉山市洪雅县洪川镇青云街119号。

法定代表人：何开伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡小枫，男，该公司员工。

上诉人**因与被上诉人***、瓦屋山投资有限公司（以下简称瓦投公司）、至承建业基础工程有限公司（以下简称至承公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院（2021）川1423民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，改判支持其诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、上诉人请求的款项包括进度款、尾款、材料款以及工资等。双方协议明确约定材料款13万元于尾款支付时一并付清，尾款在2020年元月20日前付清，故材料款13万元应于2020年元月20日前付清，应支持上诉人请求的此笔款项。2、管理人员工资3万元未约定支付时间，根据民法典规定，现项目已经完工并竣工验收依据交易习惯应向上诉人支付。3、依据双方约定的第3条被上诉人于2019年11月前支付上诉人合计70万元，被上诉人截至起诉之日仅支付进度款646,200元，被上诉人应支付剩余进度款53,800元，该进度款已经达到付款期限。4、审计约定违背诚实信用及公平原则，三被上诉人未提及任何审计情况及审计工作进度，上诉人提请第三方评估机构评估确定工程款金额。

***答辩：**的工程当时没有做完，最终其以审计结果按签约金额支付给**。

至承公司答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

瓦投公司答辩：其系与至承公司签订的合同，也根据合同约定按期支付了进度款，没有拖欠工程款。现工程已经竣工验收，审计需要至承公司提供资料后交第三方进行审计结算。

**向一审法院起诉请求：1．判令***与至承公司支付其工程款392,300元；2．判令***与至承公司自2020年1月21日以未付款392,300元为基数按照同期银行贷款利息计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起按照LPR计算至付清之日的资金占用利息；3．瓦投公司在欠付工程款范围对第一项诉讼请求承担支付责任；4．诉讼费由***、至承公司、瓦投公司承担。

一审法院经审理查明，2018年下半年，***将瓦屋山1号索道站房新增边坡支护工程劳务承包给**，双方未签订书面合同，***支付**部分款项后，由其进行劳务施工。2019年9月23日，**与***签订《边坡工程协议》，协议首部的甲方为至承公司，乙方为**，尾部甲、乙双方分别由***、**本人签名捺印，至承公司未加盖公章。协议内容为1．甲方将瓦屋山1号索道站房新增边坡支护工程劳务承包给乙方。2．承包总价按总工程审计价款35%支付乙方劳务费。3．付款方式：（1）已支付30万左右；（2）2019年10月1日前支付20万元；（3）2019年11月内支付20万；（4）尾款于2019年春节前全部付清（2020年元月20日前）；（5）所付款项以转款凭据为准。4．甲方保证该工程完工后1月内完成工程量验收，若业主方未组织验收，甲方按251万元总造价的工程量的35%结算给乙方，付款方式不变。5．甲方另需支付乙方额外支出，网子、水泥、沙石、筋材等13万元，在尾款结算支付时一并付清。6．甲方补偿乙方管理人员工资3万元。协议签订后，**继续按约定施工至2020年4月退场。协议约定的施工范围包括“站房和附属工程格构梁内回填”，因**退场时未完成回填，2020年5月30日***安排人员周俊通过微信方式通知**按期完成土方回填，但**仍未完成。2020年6月10日***与陈丛福签订《瓦屋山1号索道站房工程新增边坡支护工程协议》，将边坡支付工程的格构回填劳务分包给陈丛福，劳务费为90,000元。**起诉前，案涉工程已竣工验收，尚未进行审计。***已支付**劳务费646,200元。

另查明，瓦投公司将瓦屋山1号索道站房工程发包给四川航远工程技术有限公司，2018年7月9日该公司名称变更为至承公司，2018年8月10日至承公司与久顺公司签订《劳务服务协议书》，久顺公司向至承公司提供劳务人员，并负责发放劳务人员的劳动报酬；至承公司使用劳务人员并合理安排人员岗位及日常生活业务管理，向久顺公司支付劳务人员的劳动报酬和管理费（管理费为劳务人员劳动报酬总金额的1.5%）。至承公司将劳务费支付久顺公司后，由该公司向劳务人员发放相关费用。**领取的劳务费用均由***登记造表后报予久顺公司，久顺公司又转交至承公司，至承公司审核后再将劳务费用拨付久顺公司由其发放劳务费。久顺公司经营范围为劳务外包、劳务派遣、人力资源外包等。

一审法院认为，**从2018年下半年起从***处承包瓦屋山1号索道站房新增边坡支护工程的劳务，虽然前期未签订书面合同，但双方于2019年9月23日补签了《边坡工程协议》，对工程内容、承包总价、付款方式（包括前期已支付款项）等内容进行了约定，虽然***与**作为自然人，均无发包、承包资质，该施工合同无效，但案涉工程已施工完毕，竣工验收合格，**作为实际施工人可依据合同约定要求***支付工程款。虽然合同首部的甲方为至承公司，乙方为**，但尾部处的甲、乙双方分别由***、**本人签名捺印，至承公司未加盖公章，根据现有证据，不能认定至承公司将工程劳务违法分包给**。

**与***签订的工程合同第三条虽然约定了具体的付款时间，但合同第二条亦约定了劳务费的最终具体金额为“总工程审计价款35%”。工程总造价预计为2,510,000元，目前工程尚未审计，意味着***应支付**的总价款无法确定。且合同约定施工内容中的“站房和附属工程格构梁内回填”**未完成，应扣除多少劳务费用双方未结算。《中华人民共和国民法典》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效”，在双方自愿协商了劳务费总价的计算方式且**未完成工程内容且未结算的情况下，**要求***按2,510,000元的35%作为基数支付劳务费392,300元（2,510,000元×35%－646,200元＋130,000元＋30,000元）于事实不符、于法无据，不予支持。同理，因该工程已组织验收，**要求按合同第4条约定内容计算工程价款的条件亦不成立，不予支持。**要求至承公司因违法分包承担连带责任，要求瓦投公司在欠付工程款范围承担支付责任与事实不符、于法无据，不予支持。**可在工程审计完毕后，根据审计金额确定的劳务费用总额依法维权。一审法院遂依照《中华人民共和国民法典》第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条规定，判决驳回**的全部诉讼请求，一审案件受理费3,592元，由**负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

瓦投公司陈述现尚欠至承公司工程款大概500来万，案涉工程在第三方审计范围内，审计工作只要资料齐全大概两三个月就能完成。

二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：案涉工程付款条件是否成就；在付款条件成就的情况下付款责任主体的认定。

案涉建设工程施工合同虽然无效，但是按照相关司法解释关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，**作为实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。对于案涉工程价款的确定，在不符合双方约定按215万元总造价的工程量的35%结算条件的情况下，应按照双方关于按总工程审计价款35%的约定确定工程价款。在上诉人未举证证明合同相对方恶意阻止、拖延案涉工程审计的情况下，其提出由第三方评估机构评估确定工程款金额的主张不能成立。虽然按照合同双方关于付款方式的约定以及案涉工程实际付款情况，案涉工程已付款646,200元尚未达到应付进度款总额70万元的约定，但在上诉人并未按约施工完成全部案涉工程即退场，其也未单独主张进度款的情况下，案涉工程款金额以及是否差欠工程款、欠款金额等均需待审计后方能确定，上诉人据以主张支付案涉工程款的付款条件尚未成就。而在付款条件尚未成就的情况下，本案的审理也不涉及付款责任主体的认定问题。

综上，**的上诉请求不能成立，原判认定基本事实清楚，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7,184元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　梁　丹

审 判 员　　罗　洁

审 判 员　　孙春红

二〇二一年九月二十四日

法官助理　　李林虎

书 记 员　　江　燕