广东信泰建设有限公司、江门市江海区住房城乡建设和水务局二审行政判决书

广东省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）粤行终1537号

上诉人（原审原告）：广东信泰建设有限公司。住所地：广东省广州市天河区黄村东路*号B307。

法定代表人：李映泉，总经理。

委托代理人：林伟列，吴达渠，均系广东穗之东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江门市江海区住房城乡建设和水务局。住所地：广东省江门市江海区富民路**号。

法定代表人：王作青,局长。

委托代理人：赵剑客，国信信扬（江门）律师事务所律师。

委托代理人：陈志敏，国信信扬（江门）律师事务所实习律师。

原审第三人：江门市高新技术工业园有限公司。住所地：广东省江门市江海区金瓯路***号。

法定代表人：司徒均权，总经理。

委托代理人：林建成，该公司工作人员。

原审第三人：江门市翔龙建筑装饰工程有限公司。住所地：广东省江门市新会区会城城东路*号*座*楼。

法定代表人：钟万胜。

上诉人广东信泰建设有限公司（以下简称信泰公司）因与被上诉人江门市江海区住房城乡建设和水务局（以下简称江海住建局）以及原审第三人江门市高新技术工业园有限公司（以下简称高新公司）和江门市翔龙建筑装饰工程有限公司（以下简称翔龙公司）城建行政处理纠纷一案，不服广东省江门市中级人民法院（2017）粤07行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2016年9月19日，高新公司作为招标人在江门市公共资源交易中心网上发布《科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）施工招标公告》，信泰公司及翔龙公司均参与投标。翔龙公司的投标文件中提供了一份由中国银行江门市中心支行出具的《开户许可证》，该许可证开具时间是2010年5月6日，内容显示翔龙公司的开户银行为中国银行江门侨乐路支行，账号为：89×××01。同时，翔龙公司也提供中国银行江门侨乐路支行于2013年5月28日向翔龙公司出具的《证明》，证明内容是“因我行系统升级，你单位江门市翔龙建筑装饰工程有限公司原旧账号：89×××01现变更为：663957749062”。中国银行江门分行于2016年9月30日向高新公司出具一份《投标保函》，该保函是为翔龙公司参与涉案工程投标活动提供担保。根据高新公司制定的《科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）施工招标文件》第3.4.1第二项规定：“采用银行保函的，开标时须提供银行保函原件[银行保函应从其基本账户开户银行开具……]”。评标委员会于2016年10月12日作出《评标委员会评标报告》，该报告在“废标情况说明”表格中记录翔龙公司废标的原因是“保证金不符合”，在“响应性评审记录表”中记录翔龙公司不合格原因是“保证金保函不是由基本户出具”。

2016年10月14日，高新公司在江门公共资源交易网发出《科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）评标结果中选候选人的公示》，表明中标候选人分别为信泰公司、东莞市福隆建设有限公司及广东长桥建设工程有限公司，公示期为同年10月14日至18日。2016年10月18日，翔龙公司向高新公司发出《关于科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）评标结果的质疑函》，要求组织重新评定。2016年10月19日，高新公司向翔龙公司发出《关于科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）评标结果质疑的回复》，答复的主要内容是“该项目是采用公开招标由评标委员会直接进行评标、定标的，我司尊重评标委员会的评审结论”。2016年10月18日及20日，翔龙公司分别向江门市建设监理顾问有限公司及江门住建局发出《关于科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）评标结果的投诉函》，希望“贵局能彻查事件并组织重新评标，评定我司保证金合格”。2016年10月21日，江门住建局向江海住建局发出江建群字[2016]45号《关于转办科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）评标结果投诉的函》，该函要求江海住建局依法依规调查处理并回复投诉人。2016年10月25日，高新公司向信泰公司发出江海建招中字（2016）第034号《中标通知书》，确定信泰公司为中标人。

2016年11月15日，江海住建局向翔龙公司发出江海住水函[2016]805号《关于科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）评标结果投诉的复函》，该复函认为评标委员会的行为违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十九条的规定，应采取相关补救措施予以纠正，由招标人依法重新招标。2016年11月17日，江海住建局向高新公司作出江海住水函[2016]806号《关于科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）暂停招投标活动的函》（以下简称806号函），该函责请高新公司暂停该工程的招投标活动，与招标单位重新编制招标文件等资料报相关部门批准后，再重新实施招投标活动。2016年11月17日，江海住建局向江门住建局发出江海住水函[2016]807号《关于转办科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）评标结果投诉的复函》，该函也表明江海住建局采取相关补救措施予以纠正，由招标人依法重新招标。同时该复函也将前述江海住水函[2016]805号和江海住水函[2016]806号两份文件作为附件一并报送给江门住建局。

高新公司于2016年11月29日对信泰公司发出《关于科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）重新组织招标的函》，该函要求“请贵司积极配合将已签领的中标通知书退回，并按照市公共资源交易中心相关程序办理中标交易费退回手续”，同时将江海住建局作出的江海住水函[2016]806号文件作为附件一并送达给信泰公司。2016年12月5日，信泰公司向高新公司发出《关于科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）重新组织招标的复函》，该复函要求“贵司依法与我司签订承包合同”。2016年12月6日，高新公司作出《关于科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）重新组织招标的回复》，回复的主要内容是“要求重新实施该工程的招投标活动，我司尊重项目主管部门的决定，并按照文件规定执行”。2016年12月7日，信泰公司向高新公司发出《关于再次要求签订工程承包合同的函》。2016年12月12日，信泰公司向江海住建局提交《关于取消我司“科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）”中标结果的申诉函》。江海住建局于2016年12月20日向信泰公司作出江海住水函[2016]878号《关于取消“科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）”中标结果申诉的复函》，该复函认定信泰公司的相关申诉不成立。同年12月26日，信泰公司向江门住建局提交《关于取消我司“科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）”中标结果的申诉函》。江门住建局将相关资料转送江海住建局，江海住建局于2017年1月12日向江门住建局作出江海住水函[2017]30号《关于取消“科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）”中标结果申诉的复函》，该复函认定翔龙公司的投诉符合法律法规，相关部门不存在渎职行为。2017年1月12日，江海区发展改革和统计局向高新公司作出江海发改统计函[2017]6号《关于科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）第二次招标方案的复函》，该复函的主要内容是“鉴于该工程招标投标过程中有不公正行为，影响招标结果，经有关部门裁定招标投标结果无效，同意贵单位的申请。……同意贵单位调整的第二次招标方案。请按照修改后的条件及招标投标法的有关规定，再次做好公开招标的相关工作”。2017年1月19日，江门住建局向信泰公司作出江建函[2017]106号《关于广东信泰建设有限公司的复函》，告知信泰公司可以向项目所在地行政监督部门投诉。2017年1月5日，信泰公司分别向中共江门市纪委、江门市监察局提交《关于取消我司科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）中标结果的申诉函》。2017年1月10日，中共江门市纪委发送短信给信泰公司，认为其信访事项不属于纪律检查机关受理范围，建议依照法律法规向有关机关提出。2017年3月29日，高新公司作出江海建招中字（2016）第034号《中标通知书》，确定深圳市世厦建筑工程有限公司为科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段（第二次）项目的中标人。信泰公司不服江海住建局作出的江海住水函[2016]806号《关于科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）暂停招投标活动的函》，遂提起本案行政诉讼。

原审法院于2017年6月30日向中国银行江门分行发出《咨询函》，2017年7月7日中国银行江门分行作出《关于江门市中级人民法院咨询函（2017）粤07行初12号的答复》。中国银行江门分行答复称：一、中国银行江门侨乐路支行没有权限以自身名义对外出具投标保函；二、在江门辖区内，中国银行广东省分行及中国银行江门分行均有权代表中国银行以自身名义对外出具投标保函，但中国银行江门分行仅限于签发江门市公共资源交易中心网、开平市住房和城乡建设局官网上公示的建设工程项目的投标保函、履约保函；三、申请人提交招标文件及相关保函开立申请资料，经中国银行江门分行业务有权人审批同意后，缮制好保函文本，按规定程序开立保函。如履信开保函，应使用统一的保函专用纸，根据需要加盖广东省分行或江门分行保函业务专用章，并按与申请人约定的方式将保函正本递交受益人。但中国银行江门分行仅限于签发江门市公共资源交易中心网、开平市住房和城乡建设局官网上公示的建设工程项目的投标保函、履约保函。

江门高新区党政办公室、江门市江海区人民政府办公室《印发江门高新技术产业开发区住房城乡建设和水务局机构编制方案的通知》（江高办发[2013]14号）文件规定：江海住建局的职能包括监督工程招标投标事项。

原审法院认为，本案为城建其他行政管理行为纠纷。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款的规定，江海住建局按照江海区人民政府确定的职责分工，依法享有对工程招标投标活动进行监督管理的职权，其执法主体适格。本案争议的焦点是江海住建局作出江海住水函[2016]806号《关于科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）暂停招投标活动的函》是否合法。

首先从程序上分析。在高新公司发出《科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）评标结果中选候选人的公示》后，翔龙公司于2016年10月18日向招标人提出异议，并未超过法定期限。之后，从翔龙公司向江门住建局投诉，到江海住建局最终作出重新招标的处理决定，并未超过30个工作日的法定期限。江海住建局对投诉处理的程序符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十一条第二款的规定，该院予以确认。

其次从实体上分析。案涉江海住水函[2016]806号文件的核心问题是翔龙公司的保证金是否符合规定。根据涉案项目招标人高新公司提供的《科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）施工招标文件》第3.4.1第二项规定：“采用银行保函的，开标时须提供银行保函原件[银行保函应从其基本账户开户银行开具……]”。本案中，翔龙公司的开户银行是中国银行侨乐路支行，而出具投标保函的银行是中国银行江门分行，虽然两家银行从名称上看似不一致，但《中华人民共和国商业银行法》第二十二条规定：“商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。”故此，中国银行作为一级法人有权对内部各分支机构进行风险管控及分级授信。经法院函询中国银行江门分行，该银行明确表示基于上级银行的管理要求，在江门辖区内只有中国银行广东省分行及中国银行江门分行有权对外出具投标保函，中国银行侨乐路支行作为翔龙公司的开户行无权出具投标保函。并且无论是中国银行广东省分行还是中国银行江门分行出具保函，均对外代表中国银行，由中国银行承担民事责任，对招标人的合法权益并未造成损害。换言之，本案中虽然是中国银行江门分行为翔龙公司出具投标保函，其行为并不违反招标文件第3.4.1第二项的规定内容。由于评标委员会认定翔龙公司的保证金不合格，对翔龙公司作出废标处理，该处理结果不当，对后续的招标活动及招标结果产生了实质性影响。鉴于涉案招标工程早在2016年10月12日已经开标，标底信息以及评标委员会成员信息已经公开，基于对标底以及评标成员信息的保密性要求，江海住建局对投诉作出的处理结果只能是“重新招标”，而不能“重新评标”。因此，江海住建局作出的江海住水函[2016]806号《关于科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）暂停招投标活动的函》中要求“重新实施该工程的招投标活动”并未违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条、第八十二条的规定。

综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回信泰公司的诉讼请求并判令其承担本案一审案件受理费50元。

上诉人信泰公司上诉请求：撤销原判，改判支持其在原审提出的诉讼请求，并判令被上诉人江海住建局承担本案全部诉讼费用。其理由是：第一，从江海住建局在原审答辩的内容看，其认定评审委员会评标行为违法的理由是评审委员会认定涉案基本账户不符的理由是中国银行侨乐路支行的《证明》开具时间为2013年5月份，时间太久；所以江海住建局认为评审委员会的这一认定违反了招投标法实施条例第四十九条的规定。但事实上，评审委员会废除翔龙公司招标资格的原因是该公司提供的保函不符合招标文件的要求，而并非江海住建局作出违法行政决定所依据的上述理由。原审判决故意回避这一关键事实，是错误的。第二，原审判决错误理解基本账户开户行的概念，企业银行基本账户开户行应该具体到某一个银行的分支机构。就本案的翔龙公司而言，如果其基本账户在中国银行江门分行开立，其开户行名称应该是中国银行江门分行，而不是中国银行江门侨乐路支行。因此，既然翔龙公司的基本账户开户行是中国银行江门侨乐路支行，就不应该是中国银行江门分行。第三，原审判决错误认定评审委员会废除翔龙公司投标资格的理由超出或违反了招标文件的评审标准。招标文件明确规定，投标保证金采用银行保函形式的，应该是投标人基本账户开户行开具的保函，否则开具保函的银行提供从其基本账户转账划付资金的收款凭证或收费凭证。翔龙公司出具的是中国银行江门分行的保函，与招标文件的要求不符。第四，江海住建局在作出806号函的具体行政行为时程序违法。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（以下简称《投诉处理办法》）第十四条至第十六条规定：行政监督部门受理投诉后，应当调取、查阅有关文件，调查、核实有关情况；在调查取证时，应当由两名以上行政执法人员进行，并做笔录交被调查人签字确认；在投诉处理过程中，行政监督部门应当听取被投诉人的陈述和申辩。然而，江海住建局在处理涉案投诉及作出前述处理决定的过程中，并没有履行调查职责，也没有听取被投诉人的陈述和申辩。

被上诉人江海住建局答辩称：第一，评标委员会对翔龙公司废标的原因是翔龙公司保函账户号码不相同，而证明该账户因升级导致号码变更的“证明”出具时间过久。江海住建局全程见证了评标过程，对此完全清楚。因此，评标报告所称废标原因是“户”不符，而非“行”不符。因此，江海住建局作出806号函在实体认定上并无不当。第二，该具体行政行为不存在程序违法情形。涉案行政行为并非行政处罚而是行政处理，而且江海住建局本身也全程见证了评标过程，是知情者。在处理废标投诉问题上，仅仅采用核实调查的处理办法是符合程序的，没有违反国家的禁止性规定。

原审第三人高新公司在二审期间提交一份情况说明称，评标委员会在评标时，认定翔龙公司提供的升级银行账户变更证明时间太久，因而废掉该司投标资格；因此，并非中国银行分行或支行是否有资格开具银行保函的原因而废掉该司投标资格。

翔龙公司未作陈述。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明：涉案评标委员会评标报告的内容显示：翔龙公司的废标原因是“保证金不符合”；该报告所附的《响应性评审记录表（表六）》记载，翔龙公司不合格的原因是“保证金保函不是由基本户出具”。江海住建局于2016年11月17日在发给高新公司的江海住水函[2016]806号《关于科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）暂停招投标活动的函》中称：“评标委员会专家评委对投诉人投标文件中，银行出具的投诉人基本账户由于银行内部系统升级，导致账号变更的证明，认为该证明不是近期出具，不具有证明力，因此认定保证金不符合而被否标。经查证该评标委员会认为证明文件不具有时间效力，是没有依据的。”

本院认为，本案属于城建行政处理纠纷。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款的规定，江海住建局按照江海区人民政府确定的职责分工，依法享有对工程招标投标活动进行监督管理的职权，其执法主体适格。本案需要审查的是，江海住建局针对翔龙公司投诉所作806号函的具体行政行为在程序上和实体上是否合法。

第一，关于806号函的程序合法性问题。根据国家发改委、建设部等七部门于2004年8月份公布的《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（以下简称《投诉处理办法》）第十四条至第十六条的规定，行政监督部门受理投诉后，应当调取、查阅有关文件，调查、核实有关情况；在调查取证时，应当由两名以上行政执法人员进行，并做笔录交被调查人签字确认。然而，江海住建局没有提交证据证明其是否在受理投诉后，按照上述规定进行了调查核实工作。尽管江海住建局主张，其全程见证了评标过程，知悉翔龙公司被废标的具体情况，并在806号函中将评标委员会对翔龙公司废标的原因认定为证明其基本账户账号变更的《证明》不具有证明力，导致保证金不符合。但是，从本案现有证据材料看，评标委员会对翔龙公司废标的理由是“保证金不符合”，而该委员会判定“保证金不合格”的原因是“保证金保函不是由基本户出具”。对何为“保证金保函不是由基本户出具”，正如原审判决所分析的那样，结合涉案工程施工招标文件第3.4.1第二项之规定来分析，此处所指应理解为保函由哪个单位出具，而非江海住建局认定的两个账号是否一致。由此可见，江海住建局在处理涉案投诉时，并没有严格依照规定的程序进行调查核实，如果其认为评标委员会的上述记录不符合评标当时其所见证的客观情况，其应当进行调查核实并就此提交证据证明评标委员会当时对翔龙公司作废标处理的理由是其在806号函中表述的理由，而非现有证据材料显示的记载于评标材料中的理由。因此，江海住建局作出806号函的行为违反了《投诉处理办法》的相关规定。

第二，关于806号函认定评标委员会对翔龙公司作出废标处理不合法的证据是否充分的问题。如前所述，江海住建局作出该项处理决定所依据的事实，与在案证据证明的事实并不一致。换言之，评标委员会并不是根据江海住建局认定的理由对翔龙公司作废标处理。因此，江海住建局作出806号函的主要证据不足。

由于江海住建局作出806号函的行为主要证据不足且程序违法，该行政行为应予撤销。但是，该行为所指向的建设工程项目经过重新招投标，确定了中标人且主体工程已经基本完工。如果撤销该行政行为将会给国家和社会公共利益造成重大损害。因此，本院确认江海住建局作出806号函的行为违法，但不撤销。原审判决适用法律错误，本院予以撤销。

综上所述，上诉人信泰公司的上诉请求部分有理，本院对有理部分予以支持。原审判决认定事实错误，本院依法予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）、（三）项、第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、撤销广东省江门市中级人民法院（2017）粤07行初12号行政判决；

二、确认江门市江海区住房城乡建设和水务局作出的江海住水函[2016]806号《关于科苑路（龙溪路——临江路）道路工程（第二标段）暂停招投标活动的函》违法。

本案一、二审案件受理费人民币共计100元，由被上诉人江门市江海区住房城乡建设和水务局负担。原审法院和本院预收的案件受理费各50元，由原审法院和本院分别退回给广东信泰建设有限公司。

本判决为终审判决。

审判长　李　继

审判员　付庆海

审判员　方丽达

二〇一八年二月二十三日

书记员　刘桂宜