某某、湖南长高高压开关有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘01民终9804号

上诉人（原审原告）：***，男，1986年6月12日出生，汉族，住湖南省湘潭县。

委托诉讼代理人：黄园，湖南道宽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南长高高压开关有限公司，住所地湖南省长沙市望城经济技术开发区（金星北路与月亮岛路交汇处西北角），统一社会信用代码：91430000344744396Q。

法定代表人：贺坤。

被上诉人（原审被告）：长高电新科技股份有限公司（曾用名湖南长高高压开关集团股份公司），住所地湖南省长沙市望城经济技术开发区金星北路三段393号，统一社会信用代码：914300001839655251。

法定代表人：马晓。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋晓娴，湖南湘达律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：曹红冰，湖南湘达律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人湖南长高高压开关有限公司（以下简称长高开关公司）、长高电新科技股份有限公司（以下简称长高电新公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2022）湘0112民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判：1.长高开关公司、长高电新公司向***支付经济补偿金82683.9元；2.长高开关公司、长高电新公司向***支付未休2021年度年休假工资5068.74元；3.长高开关公司、长高电新公司向***支付2019年至今的加班工资87246.72元；4.长高开关公司、长高电新公司向***支付不订立无固定期限劳动合同的双倍工资54829.30元。事实和理由：一、一审法院认为长高开关公司、长高电新公司之间不存在混同用工关系,系完全无视客观事实,且适用法律错误。1.长高开关公司与长高电新公司存在用工、办公地点的混同,且为规避劳动用工风险,而相互交替与***签订劳动合同。（1）2015年7月,长高开关公司成立,其系长高电新公司的全资子公司,两者存在关联关系。2016年长高电新公司安排***与长高开关公司签订劳动合同。***入职长高开关公司未经过任何面试程序,工作地点、工作岗位、工作内容未发生变化,且工资待遇延续任职长高电新公司期间的标准。（2）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十六条之规定，本案应当认定***非因本人原因从长高电新公司被安排至长高开关公司工作。2.长高开关公司与长高电新公司存在财务的混同。（1）2017年1月至3月,***的社保缴纳单位为长高开关公司,***的工资却系长高电新公司支付,同一时间,***的社保缴纳和工资支付的主体不同,长高开关公司、长高电新公司之间的财务管理存在混同。（2）***已向一审法院提交人社局出具的***参保证明以及银行出具的***流水明细予以证明。二、一审法院认为长高开关公司与***在《劳动合同》中约定了计件定额工资,在工资中包含了星期六及平时加班的工资,其错误认为长高开关公司无需再支付加班工资,系法律适用错误。1.一审法院在庭审中已经查明2021年4月5日以及5月5日***均加班的事实。且2021法定节假日公司应安排***休息,但并未安排,也未出示任何证据证明其已经为***安排了休息。星期六及平时加班并不包含在清明节和劳动节的放假调休日加班内,长高开关公司仍应当支付***相应的加班费。2.***在一审庭审中提交了大量的加班证据证明其存在加班的事实,其中包括加班安排表、加班专用进(出)门票及餐票等,***已经承担了初步的举证责任。但该证据及其他证据均被长高开关公司掌握,应当由其承担证明责任,否则,长高开关公司应当承担举证不能的不利后果。三、一审法院认定***正常劳动的月工资为4200元,系事实认定错误。1.公司未提交任何相关证据证明***的正常劳动月工资为4200元/月,也未当庭进行具体核算,***完全无法理解正常劳动的月工资为4200元/月是如何计算得出的。2.退一万步讲,长高开关公司每月委托代理机构固定支付800元工资至***账户,显然***正常劳动的月工资至少5000元/月。四、一审法院认为***与长高电新公司之间因劳动关系产生纠纷,应当按照法律规定的程序,另案处理,不属本案处理范围,系法律适用错误。1.长高开关公司与长高电新公司系关联公司,为必要共同诉讼参与人,且两者存在混同用工行为,应当共同承担法律责任。2.一审法院在庭审过程中已经查明长高电新公司未给***缴纳2006年9月至2009年7月期间的社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，***要求二者在本案中共同承担法律责任符合法律规定,无需再另案处理。综上所述,一审判决认定事实错误、法律适用错误,请求二审法院查清事实,支持***的全部上诉请求,维护***的合法权益。

长高开关公司辩称：一、长高开关公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（二）（三）项规定的违法事由，***据此与长高开关公司解除劳动关系并主张经济补偿金没有依据，一审判决恰当。（一）长高开关公司依法为***缴纳社会保险，不存在违法事由。用工期间，长高开关公司为***建立社保账户，险种齐全，且依法每月为***缴纳各项社会保险，***主张的未购买社会保险的违法行为与其主张与长高开关公司解除劳动合同时间上不存在重合，且不属于同一段劳动关系内产生的纠纷，因此，长高开关公司不存在未依法为***缴纳社会保险的行为。（二）长高开关公司按约向***支付基本工资、加班工资及其它津补贴性工资，不存在违法事由。1.长高开关公司与***签订的《劳动合同》第十一条、第十二条约定，其工资标准为每月基本工资1700元，另实行计件报酬标准。双方合同的计件工资条款中明确约定计件定额单价制度中已增加了相关比例的加班工资成分，因此，***超出工作时长之外的报酬已体现在计件报酬中。2.***在一审中并未证明其存在法定节假日加班事实，且一审庭审中查明，针对***2021年4月5日及5月5日加班情况，长高开关公司也已安排调休，因此，***要求长高开关公司支付节假调休日加班工资没有事实与法律依据。3.关于***主张的2021年未休年休假工资，因***离职时间为2021年10月19日，2021年度尚未完结，不能认定长高开关公司违反规定未安排***年休假。4.年休假工资属于劳动者福利待遇，不属于劳动者可解除劳动合同第（二）款“未及时足额支付劳动报酬”范围。二、***向长高开关公司主张支付不订立无固定期限劳动合同双倍工资的理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，一审判决认定事实清楚，证据充分。1.***与长高开关公司签订了二次固定期限劳动合同，第一次签订时间为2016年12月1日，合同期限自2016年12月1日至2020年12月1日，第二次签订时间为2020年12月1日，合同期限自2020年12月1日至2025年12月1日。***在第二次《劳动合同》届满前主动向长高开关公司提出辞职，长高开关公司累计用工时长不到十年。在第二份固定期限劳动合同尚未到期、用工时长未达十年的情况下，***的条件尚不符合需订立无固定期限劳动合同情形。2.即便***的条件符合上述签订无固定期限劳动合同情形，其亦未提供充足证据证明其根据相关法律规定向长高开关公司提出或者同意续订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，满足法定条件，经劳动者提出或者同意续订劳动合同的，用人单位就不能拒绝与其订立无固定期限劳动合同。本案中，***并未提交确凿证据证明其在续订合同时主动向长高开关公司提出签订无固定期限合同。3.结合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条之规定，***于2020年12月1日自愿选择与长高开关公司签订固定期限劳动合同，则意味着***已经放弃了与长高开关公司签订无固定期限劳动合同的权利，同时这也是***自由行使劳动权利的体现。三、一审法院认定***辞职前12个月平均工资为5512元，除加班工资、加班补贴等津补贴性工资外，***正常劳动工资为4200元/月完全正确。1.根据***提交的工资发放流水及双方当庭陈述，法庭确认***辞职前12个月平均工资为5512元（含长高开关公司每月委托代理机构固定支付800元），另根据长高开关公司向法庭提交的《劳动合同》、《工资明细表》，足以证明除基本工资外，长高开关公司每月向***发放加班工资、加班补贴等津补贴性工资。2.《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定：“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”因此，一审法院认定用于计算年休假工资的正常劳动的月工资为4200元/月无误。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，***的上述请求均不能成立，请求二审法院依法予以驳回。

长高电新公司辩称：一、长高电新公司与长高开关公司不存在混同用工行为，不应对***的诉求承担责任，一审判决无误。1.长高开关公司与长高电新公司是两个具有独立法人资格的企业，两公司法定代表人及公司高层管理人员完全不一致，且经营范围也是有所区别的。且两公司具有独立的财务制度，相互之间自主经营、自主管理、自负盈亏。因此，虽长高开关公司系长高电新公司子公司，但出资关系或关联公司的密切联系并不影响两公司的独立法人地位，亦不影响各公司对外法律关系的独立性。2.长高电新公司不存在恶意转移***的用工关系，长高开关公司与长高电新公司之间对***进行工作调动是出于生产经营需要，自2017年对外大部分电气设备订单均是以长高开关公司名义签订，调动的行为不仅是对用人单位有益，同时也对***构成有利变更。另，***与长高开关公司签订劳动合同后劳动关系一直很稳定，没有再次发生变动。因此，长高开关公司并非为了逃避劳动用工的法律义务转移***劳动关系。综上，***未提供证据证明两公司存在混同用工的情况下，主张长高电新公司承担责任没有事实与法律依据。二、长高电新公司2006年至2009年未为***缴纳社保与本案无关，***据此要求长高开关公司及长高电新公司支付经济补偿金明显不当。1.两公司是不同用工主体，劳动关系应分开进行确认。根据相关法律规定，只有在新单位出现新的违法事由时将两单位工作年限进行合并计算，并不表示可以将原单位的违法事由延续至劳动者与新单位解除劳动关系时适用。因此，***以长高电新公司2009年以前未缴纳社会保险为由向另一用工主体长高开关公司提出解除合同明显不当。2.《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条赋予***解除劳动合同权利性质属于形成权，形成权的行使受一定期限限制，***对2009年以前未缴纳社保的事实明知且未提出异议，而长高开关公司自2016年12月1日与***建立劳动关系之后至***离职的五年多时间内长高开关公司均足额为***缴纳了社会保险，即违法事实已经处于结束状态而非持续状态的情况下，作为享有解除权的一方在长达十一年时间里没有选择行使解除权，是对权利的怠于行使，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，应不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决恰当，请求二审法院依法驳回***全部上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令长高开关公司、长高电新公司向***支付经济补偿金82683.9元（5512.26×15=82683.9元）；2.判令长高开关公司、长高电新公司向***支付未休2021年度年休假工资5068.74元；3.判令长高开关公司、长高电新公司向***支付2019年至今的加班工资87246.72元；4、判令长高开关公司、长高电新公司向***支付不订立无固定期限劳动合同的双倍工资54829.30元。以上合计234897.41元。

一审法院认定事实：2006年9月11日，***入职长高电新公司工作，双方当事人签订了《劳动合同》。2016年11月30日，双方当事人之间的劳动合同期限届满，终止了劳动合同关系。长高电新公司在履行劳动合同期间，未给***缴纳2006年9月至2009年7月期间的社会保险费。2016年12月1日，***入职长高开关公司工作，双方当事人签订了两份《劳动合同》（第一份劳动合同期限自2016年12月1日至2020年12月1日，第二份劳动合同期限自2020年12月1日至2025年12月1日）。长高开关公司在《劳动合同》中约定了***的工资形式，即***的工资实行计件定额工资，计件定额单价中已包含星期六及平时加班的工资。2021年10月18日，***向长高开关公司递交了《解除劳动合同通知书》，***以长高开关公司未支付加班工资和缴纳2006年至2009年8月期间的社会保险费的理由，向长高开关公司提出辞职。***辞职前，未休2021年度的年休假。***与长高开关公司在庭审中确认：***的月工资金额中，除加班工资、加班补贴等相对不稳定的津补贴性工资外，***正常劳动的月工资为4200元。***辞职前12个月的月平均工资为5512元。***向长高开关公司提出辞职时，要求长高开关公司支付经济补偿金，支付加班费和未休年休假工资。据此，双方当事人发生纠纷，***向长沙市望城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。***不服长沙市望城区劳动人事争议仲裁委员会的裁决结果，向一审法院提起诉讼。一审法院在庭审中要求长高开关公司提交了***《工资明细表》，在该表中注明了长高开关公司支付***的月工资中，有支付加班工资、加班补贴的具体金额。

一审法院认为：长高开关公司与长高电新公司是两个具有法人资格的独立企业，均具有用人主体资格。***无证据证实长高开关公司与长高电新公司之间存在用工、财务的混同或为规避劳动用工风险，而相互交替与劳动者签订劳动合同等事实。故长高开关公司与长高电新公司理应各自对各自的劳动用工承担法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动关系。2006年9月11日，长高电新公司与***形成劳动合同关系后，长高电新公司未给***缴纳2006年9月至2009年7月期间的社会保险费，应当由长高电新公司对***承担法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动关系。长高开关公司自2016年12月1日起与***形成劳动合同关系时，在《劳动合同》中约定了***的工资实行定额计价工资，在工资中包含了星期六及平时加班的工资。而长高开关公司计发***的月工资中均有加班工资的金额。***不能举证证明除星期六及平时加班外，还在法定节假日加班的事实，且长高开关公司计发***的月工资中均有加班工资的金额。故***主张长高开关公司未支付加班工资的理由，一审法院不予采信。同理，***要求长高开关公司支付加班工资87246.72元的诉讼请求，一审法院不予支持。长高开关公司与***形成劳动合同关系后，长高开关公司已给***缴纳了社会保险费。***无证据证实长高开关公司未依法为其缴纳社会保险费的事实。综上理由，***以长高开关公司未依法缴纳社会保险费和未支付加班费，向长高开关公司提出解除劳动关系，并要求长高开关公司支付经济补偿金的理由，一审法院不予支持。***与长高开关公司签订了二次《劳动合同》，***在第二次《劳动合同》期限届满前，已向长高开关公司提出辞职，双方当事人之间已解除劳动合同关系。***要求长高开关公司支付不订立无固定期限劳动合同的双倍工资的理由，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。国务院制定的《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。***自2006年9月11日入职长高电新公司工作，于2021年10月18日向长高开关公司提出辞职，累计工作年限已满15年，***在2021年度可享受带薪年休假10天。中华人民共和国人力资源和社会保障部制定的《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。***在2021年10月18日与长高开关公司解除了劳动合同关系。经折算，***在解除劳动关系前可享受带薪年休假7天。长高开关公司在庭审中认可***在解除劳动关系前未休年休假的事实，故***要求长高开关公司支付2021年未休年休假工资的理由，一审法院予以采纳。《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》规定，职工未休年休假工资报酬应按劳动者日工资收入的300%支付，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。***与长高开关公司在庭审中确认：剔除***加班工资及加班补贴等相对不稳定的津补贴性工资外，***正常劳动的月工资为4200元。经计算，长高开关公司应当向***支付2021年在职期间未休年休假工资2703.44元（4200元/月÷21.75天×7天×200%）。***要求长高开关公司支付2021年未休年休假工资的诉讼请求，一审法院部分支持，超出部分的金额应不予支持。一审法院已在前部分阐述了***与长高电新公司、长高开关公司形成劳动关系和承担法律责任的理由。如***与长高电新公司之间因劳动关系产生纠纷，应当按照法律规定的程序，另案处理，不属本案处理范围。故***要求长高电新公司承担本案的经济补偿金、支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资、加班工资、未休年休假工资的诉讼请求，应不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条、第二十九条、第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及参照中华人民共和国人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条规定判决：（一）湖南长高高压开关有限公司在判决书生效之日起五日内向***支付未休年休假工资报酬2703.44元；（二）驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，适用简易程序，减半收取5元，由***负担（免交）。

本案二审期间，长高开关公司、长高电新公司未向本院提交新证据，***向本院提交了视频光盘一份，本院组织双方当事人进行了证据交换与质证，并结合全案其他证据综合进行考量。

本院二审审理查明：***入职长高电新公司、长高开关公司均为从事数控机床工作，工作地点相同，且***在入职长高开关公司后的三个月的工资亦为长高电新公司发放。

本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，虽然长高开关公司与长高电新公司是两个均具有用人主体资格的法人，但***作为劳动者和长高开关公司、长高电新公司建立劳动关系后的工作性质、岗位和地点均未变化，且***在长高开关公司工作的前三个月工资均为长高电新公司发放，因此，***主张长高开关公司和长高电新公司存在用工混同的上诉理由成立，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动关系。第四十六条第一款第（一）项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。基于长高电新公司2006年至2009年未为***缴纳社保，***以此为由要求与长高开关公司解除劳动合同，长高电新公司和长高开关公司应当依法向其支付经济补偿金82680元（5512元/月×15个月）。***的该项上诉理由成立，本院予以支持。***要求长高开关公司、长高电新公司向其支付2019年至今的加班工资87246.72元，但其未提交充分的证据予以证明，且长高开关公司和***约定工资实行定额计价工资，因此，一审法院对此未予支持并无不当，本院予以维持。***还要求长高开关公司、长高电新公司向其支付不订立无固定期限劳动合同的双倍工资54829.30元，但***并未举证证实其要求长高开关公司签订无固定期限劳动合同，且双方已自愿签订固定期限劳动合同，因此，***要求支付不订立无固定期限劳动合同的双倍工资没有事实与法律依据，一审法院未予支持并无不妥。***还要求支付未休2021年度年休假工资5068.74元，而《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，故一审法院按4200元/月计算其未休年休假工资亦无不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及参照中华人民共和国人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条的规定，判决如下：

撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2022）湘0112民初836号民事判决；

湖南长高高压开关有限公司、长高电新科技股份有限公司在判决书生效之日起五日内向***支付未休年休假工资报酬2703.44元；

三、湖南长高高压开关有限公司、长高电新科技股份有限公司在判决书生效之日起五日内向***支付经济补偿金82680元；

四、驳回***其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由湖南长高高压开关有限公司、长高电新科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　勇

审 判 员　　廖雯娜

审 判 员　　尹华东

二〇二二年八月十八日

法官助理　　曾　锦

书 记 员　　何冰洁