某某与江西思展建设工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

江西省兴国县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣0732民初3361号

原告：***，女，1961年4月8日出生，汉族，江西省兴国县人，农民，住兴国县。

委托诉讼代理人：廖乐芳，江西将相阖律师事务所律师，执业证号：13607199411995540。特别授权代理。

委托诉讼代理人：钟金，江西将相阖律师事务所实习律师，实习证号：36071910110172。

被告：江西思展建设工程有限公司，住所地：赣州市章贡区章江新区三百山路**美地亚天骏**楼**。

法定代表人：曹启，该公司总经理。

被告：***，男，1968年10月28日出生，汉族，江西省兴国县人，农民，住兴国县。

上述二被告委托诉讼代理人：李小云，兴国光大法律服务所法律工作者，执业证号：31404011104044。特别授权代理。

被告：朱盛茂，男，1971年6月10日出生，汉族，江西省兴国县人，农民，住兴国县。

被告：***，男，1989年6月17日出生，汉族，江西省兴国县人，农民，住兴国县。

上述二被告委托诉讼代理人：刘鹏，江西国兴律师事务所律师，执业证号：13607201710360296。特别授权代理。

被告：曾凡祥，男，1990年12月24日出生，汉族，江西省兴国县人，农民，住兴国县。

委托诉讼代理人：傅年海，江西伦诚律师事务所律师，执业证号：13607201210250128。

委托诉讼代理人：黄欢，江西伦诚律师事务所律师，执业证号：13607202011241505。特别授权代理。

原告***与被告江西思展建设工程有限公司（以下简称“江西思展建设工程公司”）、***、朱盛茂、***、曾凡祥提供劳务者受害责任纠纷一案,本院于2020年9月23日立案后，被告江西思展建设工程公司向本院提出申请，要求追加曾凡祥为额本案被告共同参加诉讼。2020年10月22日，本院依法通知曾凡祥为本案被告共同参加诉讼，并依法适用简易程序，于2020年11月4日公开开庭进行了第一次审理，并对当事人所提交的证据进行了举证和质证。原告***的委托诉讼代理人廖乐芳、钟金，被告江西思展建设工程有限公司、***的共同委托诉讼代理人李小云，被告朱盛茂、***的共同委托诉讼代理人刘鹏，被告曾凡祥的委托诉讼代理人傅年海、黄欢到庭参加诉讼。庭审中，被告***对原告自行委托评定的伤残等级持有异议，向本院提出重新鉴定申请。2020年11月6日，案件因移送重新鉴定而中止诉讼。2020年12月17日，案件恢复审理，并于2020年12月18日第二次公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人廖乐芳，被告江西思展建设工程有限公司、***的共同委托诉讼代理人李小云，被告朱盛茂、***的共同委托诉讼代理人刘鹏，被告曾凡祥的委托诉讼代理人黄欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求被告赔偿原告因提供劳务受伤的残疾赔偿、误工费、护理费、精神损害抚慰金都能够赔款共计133273.5元；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，因原告母亲已去世，其申请变更诉讼请求第一项中的项目，即不主张被扶养人生活费。事实与理由：兴国县梅窖镇政府将梅窖镇黄沙村的公路河堤护坎工程承包给被告江西思展建设工程公司，思展公司又将工程转包给***，***将工程的劳务转包给朱盛茂、***。被告朱盛茂于2020年5月雇请原告去其转包的黄沙村工程做公路护坎，原告是作为小工在那务工。2020年5月28日，被告请的挖机师傅在挖山石时不慎将石头砸在原告小腿上，致原告胫腓骨骨折。原告受伤后，由被告朱盛茂将原告送至兴国县人民医院治疗，住院治疗32天。现原告腿功能出现障碍，原告伤情已构成伤残，经兴国兴业司法鉴定中心鉴定伤残等级为十级伤残。原告受伤后多次与被告协商赔偿事宜，双方未能达成一致意见，为维护原告合法权益，特诉至法院，要求处理。

被告江西思展建设工程有限公司辩称，1、被告江西思展建设工程公司承包本案兴国县梅窖镇人民政府发包的公路河堤护坎扶贫工程符合法律规定，被告江西思展建设工程公司完全具有资质，作为本公司将本案工程叫被告朱盛茂、***去施工，在施工过程中挖机师傅直接导致原告受伤，本案的赔偿责任应当由挖机师傅曾凡祥承担，由被告朱盛茂、***承担连带赔偿责任。2、被告江西思展建设工程公司对原告的鉴定意见书持有异议，要求重新鉴定。3、原告的赔偿标准过高，应依法予以核减。综上，敬请贵院依法作出公正的判决。

被告***辩称，1、***不是本案适格被告，不应承担本案的民事责任。因为原告提供劳务的该工程是兴国县梅窖镇人民政府发包给本案被告江西思展建设工程公司，被告***仅是该工程项目被告江西思展建设工程公司委派的代理人。2、被告***作为被告江西思展建设工程公司的代理人将该工程项目叫被告朱盛茂、***去具体施工，在施工过程中被告朱盛茂、***雇请的挖机师傅曾凡祥在挖山石中不慎致伤原告，曾凡祥及原告去参加劳务，被告***一概不知情。3、原告的赔偿标准过高，应依法予以核减。4、被告***对原告的鉴定意见书有异议，要求重新鉴定。综上，本案原告伤后的赔偿责任应由追加得被告曾凡祥承担，再由被告朱盛茂、***承担连带赔偿责任。

被告朱盛茂、***辩称，一、本案原告***系上班期间因工作原因遭受事故伤害，其不能提起提供劳务者受害责任纠纷诉讼，其应当依法申请工伤认定并要求用工单位即被告江西思展建设工程有限公司承担工伤保险责任。首先，原告***在本次受到的伤害系在建筑工地上因工作原因受到的伤害；其次，原告***有明确的用工单位即被告江西思展建设工程有限公司；再次，被告***系江西思展建设工程有限公司在该项目的负责人，被告朱盛茂、***系班组长。根据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的……”的规定原告***本次受到的事故伤害属于工伤事故，其应当依法申请工伤认定。另外，即便认定本案中存在违法转包行为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第7条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”的规定原告***也应当申请工伤认定。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；”、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条“……立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”的规定人民法院应依法判决驳回原告***的起诉。二、原告***住院治疗期间被告***代为支付的医疗费31152.37元及伙食费2000元应当一并处理。三、原告在本案中自身具有一定的过错，其自己应承担一定责任。本案中被告曾凡祥的挖掘机并不是一直开启的，而是在需要施工作业时才开启，挖掘机开启作业时声音很大，且原告明知挖掘机会在工地作业，在挖掘机启动后仍然背对挖掘机未尽谨慎注意义务，明显具有过错。四、被告曾凡祥系直接侵权人，且明显违反操作规程具有重大过错，本案中被告朱盛茂、***聘请被告曾凡祥进行挖机作业，聘请时明确要求被告曾凡祥注意安全施工，每次启动时均要观察周围环境，对施工人员进行提醒，而本案中被告曾凡祥在再次启动挖机进行施工时未对作业周围环境进行观察，未提醒周围施工人员，将挖掘机驶入刚倾倒在靠近斜坡的石块上作业，导致石块滑落砸伤原告是本次事故的直接原因，故被告曾凡祥具有重大过错，需承担主要责任。五、被告江西思展建设工程有限公司违法将中标的项目转包给不具有用工主体资格、及施工承包资质的被告***；被告***又将施工业务转包给被告朱盛茂、***，故被告江西思展建设工程有限公司、***均具有过错需承担民事责任。六、原告在本案中从事小工工作，日工资为100元／天，工作时间不固定，下雨时停工无需上班，故原告的误工费应按80元／天计算。原告的残疾赔偿金应按农村居民标准计算，护理费参照误工费予以计算。精神抚慰金因原告自身存在过错不应当支持。

被告曾凡祥辩称，1、曾凡祥不是本案的适格被告，不应承担本案的赔偿责任。本案是提供劳务者受害责任纠纷案件，被告曾凡祥与原告不是提供劳务者与接受劳务者的关系。因此，在本案中，被告曾凡祥不具有诉讼主体资格。2、被告曾凡祥是本案被告***雇请的挖机师傅，***是原告的雇主，***以每月人民币16000元雇请被告曾凡祥为其工作，每日工作内容由***安排。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。综上所述，本案中，原告的损失应由其他被告承担责任，被告曾凡祥不应承担赔偿责任。

本院经审理认定事实如下：

2020年5月22日，被告江西思展建设工程公司授权被告***为其代理人与兴国县梅窖镇人民政府签订《扶贫项目合同书》一份，合同约定：兴国县梅窖镇人民政府将已批复的扶贫项目即梅窖镇黄沙村公路河堤护坎1440立方米工程，采用包工包料的方式发包给被告江西思展建设工程公司建设；合同开工日期为2020年5月25日前开工；合同价款为65万元。同时，该合同第十条第1项约定：“1、乙方在施工期间，做到安全施工，杜绝一切工伤事故发生。若发生工伤事故，其一切费用由乙方承担。”但该合同未约定工程禁止分包的行为。

被告江西思展建设工程公司承包该工程后，由被告***将工程的施工业务分包给被告朱盛茂、***二人，由被告朱盛茂、***雇请师傅和小工具体实施完成施工作业，原材料则由被告***负责提供。被告江西思展建设工程公司、***与被告朱盛茂、***均未签订分包合同或协议，仅由被告***与被告朱盛茂、***口头约定。

该项目工程开工后，被告朱盛茂、***二人以16000元/月工资雇请被告曾凡祥驾驶挖机随工地做事，同时雇请原告为该工地小工。2020年5月28日下午3时许，原告在施工路段路坎下协助师傅浆砌护砍墙，而被告曾凡祥则听从被告朱盛茂、***的安排，于施工路段公路上驾驶挖机用挖斗将路旁石堆上的石块铲装调运并倒入坎下砌墙，被告曾凡祥在操作挖机调运石块的过程中，未注意坎下施工作业人员的安全，在倾倒石块时触动其他石块，导致石块滚下砸伤原告右小腿。

原告伤后，由120急救中心接入兴国县中医院门诊检查、治疗，花去门诊检查、治疗费269.72元（此款由原告支付），后送入兴国县人民医院新院骨一科住院治疗，入院诊断为：右胫腓骨开发性骨折。当日在腰硬联合麻醉下行“右胫腓骨开放性骨折清创+外固定架固定术+VSD引流术”手术。住院治疗32天后，于2020年6月28日出院，出院诊断与入院诊断一致。出院医嘱为：1、近2-3月内右下肢避免负重行走，行下肢功能锻炼，加强营养；2、3个月内每月复查一次拍X片，以后根据医嘱复查（一般3个月复查一次X片）直至骨折骨性愈合；3、骨性愈合后拆除内固定；4、不适随诊。原告在该院治疗花去住院治疗费31152.37元，其中被告曾凡祥支付治疗费5000元，剩余26152.37元由被告朱盛茂、***支付。原告住院期间，被告***于2020年5月29日通过微信向原告支付款项2000元，用于原告住院伙食等，此款由原告儿子代收。原告出院后，于2020年7月20日返回该院复查，花去门诊检查费用116.8元。

2020年9月10日，原告自行委托兴国兴业司法鉴定中心对其伤残程度、后续治疗费进行司法鉴定。2020年9月17日，该中心作出[2020]临鉴字第161号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人***右胫腓骨开放性骨折术后遗留踝、膝关节功能障碍，致残程度等级评定为十级；2、被鉴定人***人身损害后续治疗项目费用评定为12000元。原告为此支付鉴定费1300元。

诉讼过程中，被告***于第一次庭审时申请对原告伤残等级进行重新鉴定，并递交了书面申请。经依法选定江西赣州司法鉴定中心为重新鉴定原告伤残程度之鉴定机构，后经该中心鉴定，于2020年12月10日出具赣虔司鉴中心[2020]（伤）鉴字第1037号《关于***伤残程度的司法鉴定意见书》，鉴定意见为：评定***的伤残程度为十级伤残。被告***为重新鉴定支付鉴定费700元。

另查明，1、原告和被告曾凡祥均未与被告江西思展建设工程公司、***及被告朱盛茂、***签订劳动用工合同。2、原告住院治疗期间，其护理工作由其家人完成。3、2020年5月31日，因被告曾凡祥于原告伤后不再过问原告受伤一事，被告***遂向当地公安派出所报警，该所民警出警到达现场，并作调查了解，后建议通过民事诉讼途径处理。

以上事实，有原告提供的身份证复印件、《扶贫项目合同书》复印件、疾病诊断书、入院记录、手术记录、门诊费用发票、住院费用清单、鉴定意见书及鉴定费用发票佐证，被告江西思展建设工程公司提供的营业执照复印件、建筑业企业资质证书复印件、安全生产许可证复印件、法人身份证明书佐证，被告***身份证复印件、接处警登记表、公司授权委托书佐证，被告朱盛茂、***身份证复印件、兴国县人民医院出院通知单、原告住院治疗费用发票、原告出院记录、住院费用清单、现场照片、微信转账截屏佐证，被告曾凡祥身份证复印件、录音光盘、录音整理办理笔录、微信账单清单予以佐证，以及原、被告的庭审陈述，经庭审质证，本院予以确认。被告曾凡祥所提交河北省建设机械协会职业教育委员会于2020年6月4日颁发的挖掘机操作（中级）《住房和城乡建设行业技能岗位培训合格证书》，因系本案事故发生后于2020年6月4日所发，与本案无关联性，本院不予采信。

本院认为，被告***取得被告江西思展建设工程公司授权后，其以该公司资质和名义承包政府扶贫项目工程，且系包工包料之形式。但在施工过程中又将用工项目分包给被告朱盛茂、***去实施完成。被告朱盛茂、***在组织施工过程中，雇请被告曾凡祥驾驶挖机随工地做事，同时雇请原告为该工地小工，二人均听从被告朱盛茂、***的安排，在指定地点、完成指定的工作，获得按时（即按日或月）固定工资，原告与被告曾凡祥均向雇主朱盛茂、***提供劳务。但被告曾凡祥所提供的劳务需要操作其自带挖机，完成具有技术含量的复杂劳动，其获得的工资含有专业操作技术用工和挖机耗损在内，故对被告曾凡祥的用工具有一定的条件要求。

被告曾凡祥未提供事发时其已获得挖掘机操作技能岗位合格证之证据，被告朱盛茂、***雇请时亦未查验该证；同时，被告曾凡祥于施工现场操作挖机作业时缺乏安全意识，且未警示挖机臂下方存在安全隐患的坎下人员撤离危险区域，其在未确保施工安全的情况下盲目调运和倾倒石块，造成石块滚落而致伤原告，被告曾凡祥能够预见且能避免的危险，其未予采取，造成一同提供劳务的其他人员身体受到伤害，被告曾凡祥具有一定的过错，应对原告的损害结果承担部分的责任；作为雇主的被告朱盛茂、***对施工现场的雇员未尽安全保障义务，即在确保人员安全的情况下进行，被告朱盛茂、***负有安全保障义务不力且对技能操作人员资质审查不严，二人作为用工的分包商具有过错，应对原告的损害结果承担部分责任，并应对被告曾凡祥应承担的款项承担连带赔偿责任；被告***、江西思展建设工程公司作为项目的承包方，对用工分包资质审查不严，且对所承包的工程项目之施工安全监管不力，存在一定的过错，应对原告的损害结果承担一定的责任，并应对用工分包商应承担的款项承担连带赔偿责任。而原告本人在施工过程中，对施工安全缺乏意识，未主动向雇主建议交叉作业存在的安全隐患，且未等待隐患消除后再工作，其主动避让危险的措施不力，对劳动过程中身体遭受的伤害应自行承担小部分责任。综合全案过错责任考虑，本院酌定被告朱盛茂、***对原告的损害结果共同承担40%，被告曾凡祥对原告的损害结果承担30%，被告***、江西思展建设工程公司对原告的损害结果共同承担20%，原告对自身的损害结果承担10%；同时，被告江西思展建设工程公司、***对被告朱盛茂、***、曾凡祥应承担的赔偿款项承担连带清偿责任，被告朱盛茂、***对被告曾凡祥应承担的赔偿款项承担连带清偿责任。被告朱盛茂、***、曾凡祥已支付的款项在本案中予以扣减。

由于原告与被告江西思展建设工程公司、***、朱盛茂、***均未签订劳动用工合同，现原告已选择侵权责任赔偿，系其民事权益的处分权，应予以尊重。且原、被告均未提供原告在该工地工作的时间和工资发放情况之证据，故对被告朱盛茂、***主张本案系工伤事故，本院不予采纳。

原告所主张的费用，经本院审查确认合理损失如下:1、医疗费：原告***伤后医疗费总额为中医院门诊医疗费269.72元+人民医院住院医疗费31152.37元+门诊检查费用116.8元计31538.89元，有门诊发票、住院诊疗证明书、入院记录、手术记录、出院记录、住院治疗费用发票及清单佐证，予以确认。但被告朱盛茂、***、曾凡祥已支付医疗费用应予扣减；2、后续治疗费：有兴国兴业司法鉴定中心[2020]临鉴字第161号《司法鉴定意见书》佐证，被告虽有异议，但未提出重新鉴定，原告主张后续治疗费12000元，予以确认；3、住院伙食补助费：原告主张住院伙食补助费1600元，标准适当，予以确认；4、营养费：原告实际住院时间32天，且出院医嘱有建议“加强营养”，其主张伤后营养期60天按50元/天计算营养费为3000元，标准适当，予以确认；5、误工费：原告主张误工费按150元/天计算，标准过高，因原告未提供有高收入之证据，本院酌定按120元/天标准计算至定残前一天，原告主张计算104天适当，误工费为12480元（即120元/天×104天）；6、护理费：原告主张护理费按300元/天计算，标准过高，因原告住院期间和出院后的护理系其子女完成，且原告未提供其子女工作单位的营业执照副本、与单位签订的劳动合同，以及真实的工资银行流水和缴纳个人所得税之证据佐证，无法证明其子女有高工资收入，本院依法酌定按120元/天计算，原告根据其实际住院时间和出院医嘱，主张护理期60天适当，其护理费为7200元（即60天×120元/天）；7、残疾赔偿金：原告伤残程度经重新鉴定仍评定为十级伤残，且本案损伤系2020年4月1日以后所发生，原告的残疾赔偿金应按江西省2019年城镇居民人均年可支配收入36546元，并结合其十级伤残和实际年龄确定，残疾赔偿金为73092元（即36546元/年×20年×10%），标准适当，予以确认；8、精神损害抚慰金：原告主张的精神损害抚慰金5000元，标准适当，予以确认；9、交通费:原告主张交通费600元，标准过高，原告未提供其实际支付交通费票据。但考虑原告伤后为治疗和鉴定，其本人及家属陪同确有交通费实际支出，结合原告的治疗情况及鉴定和居住情况考虑，本院酌定原告伤后交通费为500元；10、鉴定费：原告主张其伤残等级、后续治疗费鉴定费1400元过高，应予以调整，因原告实际支付兴国兴业司法鉴定中心鉴定费1300元，有鉴定机构出具的鉴定意见和鉴定费发票佐证，原告实际支付鉴定费1300元予以确认。

综上所述，原告经审查认定的合理损失，本院予以支持，但应按责任予以分担。原告的其他诉讼请求予以驳回。被告朱盛茂、***已支付原告医疗费26152.37元、现金2000元计28152.37元，被告曾凡祥已支付原告医疗费5000元，于本案中一并予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：

一、原告***因提供劳务受伤所造成的损失为医疗费31538.89元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费1600元、营养费3000元、误工费12480元、护理费7200元、残疾赔偿金73092元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费1300元计人民币147710.89元，由被告朱盛茂、***共同赔偿其中的40%计人民币59084.36元，扣除其二人已赔付28152.37元外，被告朱盛茂、***仍应赔偿原告***30931.99元，由被告曾凡祥赔偿其中的30%计人民币44313.27元，扣除其已赔付5000元外，被告曾凡祥仍应赔偿原告***39313.27元，由被告江西思展建设工程有限公司、***共同赔偿其中的20%计人民币29542.18元给原告***，147710.89元中剩余10%计人民币14771.08元由原告***自行承担；

二、被告朱盛茂、***对被告曾凡祥应承担的赔偿款项承担连带清偿责任；

三、被告江西思展建设工程有限公司、***对被告朱盛茂、***、曾凡祥应承担的赔偿款项承担连带清偿责任；

四、驳回原告***其他诉讼请求。

本案所涉执行内容，限在本判决生效后十五日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2936元，已减半收取1468元，原告***已预交，由被告江西思展建设工程有限公司、***共同负担269元，被告朱盛茂、***共同负担287元，被告曾凡祥负担391元，原告***自行负担521元。重新鉴定费700元，被告***已预交，由被告***自行承担。

[为便于标的款交付，上述执行款项直接转入得款人账户，户名：***开户行：中国工商银行于都支行账号：(银联卡）6215581510009040877]

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

本判决书生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行。申请执行的期间为二年。逾期视为放弃权利。

审判员　　黄兴文

二〇二〇年十二月二十三日

书记员　　曾　煜