***与汝州市文化旅游投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省汝州市人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫0482民初6728号 原告：***，男，汉族，1973年5月15日生，住郑州市金水区。 被告：汝州市文化旅游投资发展有限公司，住所地汝州市汝瓷小镇游客接待中心，统一社会信用代码914104823954××××。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（汝州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系公司职工。 第三人：河南新隆建工集团有限公司，住所地林州市太行路266号，统一社会信用代码914105816780××××。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原告***与被告汝州市文化旅游投资发展有限公司（以下简称文投公司）、第三人河南新隆建工集团有限公司（以下简称新隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年9月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***，被告文投公司的委托诉讼代理人***、***，第三人新隆公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程款（34651453.49元）及逾期支付的利息。（利息以欠付工程款为基数，自2020年5月18日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算至款项全部偿还完毕之日止）；2、判令本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告***借用河南新隆建工集团有限公司资质，于2015年10月8日中标，汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心和游客接待中心工程。2015年10月29日，与汝州市鸿宝农商投资发展有限公司（后更名为汝州市文化旅游投资发展有限公司）签订建设施工合同。施工过程中，历经被告数次重大设计变更，强制增项，深化设计等因素，直至2019年10月11日才经过文投，管委会，甲方聘请的咨询公司，以及设计，监理，勘察等相关单位组织并通过了验收。2020年4月20日被告接收了起诉人递交的全套验收资料及电子档图纸并开具了交接单。后被告聘请第三方咨询公司（深圳市全至工程咨询有限公司）对该项目进行了结算，并出具了结算书,结算金额为81725130.28元。至今被告仅支付47073676.79元,尚有34651453.49元没有支付。综上所述，请求法院依法判决被告立即支付原告剩余工程款及利息。 被告文投公司辩称，依法驳回被答辩人的诉讼请求。事实与理由：一、答辩人将案涉工程发包给河南新隆建工集团有限公司施工，答辩人与被答辩人之间不存在合同关系。因此，答辩人不是本案的适格主体，请求驳回被答辩人的起诉。2015年10月29日，答辩人与河南新隆建工集团有限公司签订汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷质量监督检验中心、游客接待中心《建设工程施工合同》。合同签订后，答辩人一直都是与新隆公司对接，从来不知道被答辩人施工的情况，与被答辩人所称的“实际施工”的事实明显不符。其次，答辩人从未向被答辩人支付过任何款项，也从未与被答辩人进行过结算。根据前述，因被答辩人不是答辩人分包的合同相对方，被答辩人不可能也没有理由向答辩人确认其所称的工程价款。答辩人依据施工合同向合同相对***公司支付相应工程进度款，因案涉项目属于市政工程，工程造价应以审计部门最终审计为准。现被答辩人主张案涉工程“由其实际施工”，那么被答辩人应充分举证证明该事实，否则不能认定其为法律所规定的实际施工人，不能享有实际施工人的相关诉讼权利和实体权利。至于其诉状中所称的各种手续，答辩人均不知情，不能证明其实际施工的身份。综上所述，因答辩人将案涉工程发包给新隆公司施工，并按照合同支付工程款，与被答辩人之间不存在合同关系，答辩人不是本案的适格主体，请求贵院依法驳回其起诉。 第三人新隆公司辩称，本案事实是***为案涉工程的实际承包人，其系借用答辩人公司的资质承揽工程，与答辩人之间为挂靠关系，***与汝州市文化旅游投资发展有限公司之间为实际工程承包关系。案涉工程的实际履行人、实际施工人、建设施工实际出资人、实际管理人均系***个人完成。答辩人公司从未实际参与案涉工程的管理、建设及决算等，案涉工程的实际主体为案涉工程发包方和***，该案涉工程的工程款也均由***收支。同时，贵院作出的(2020)豫0482民初5330号及(2022)豫0482民初4261号判决书中，已经审理查明***借用答辩人公司资质签订《建设工程施工合同》，***系实际施工人。请求贵院依法判决。 经审理查明：2015年10月29日，文投公司（公司原名称为汝州市鸿宝农商投资发展有限公司）和新隆公司以招投标的形式签订《汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷质量监督检验中心和游客接待中心建设工程施工合同》。该合同第一部分合同协议书约定：工程名称河南省陶瓷质量监督检验中心和游客接待中心，工程地点汝州市汝南产业聚居区内，承包方式为总承包；计划开工日期2015年10月29日，竣工日期2016年4月28日，工期以总日历天数为准。签约合同价为43723677.88元，固定综合单价合同+（设计变更+现场签证）费用。该合同第三部分专用合同条款约定：因市场价格波动调整合同价格，承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价等于基准单价的，专业合同条款合同履行期间材料单价涨跌幅以基准单价为基础超过5%时，其超过部分据实调整；工程量计算规则为建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）、河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）；按形象进度付款，基础施工至正负零后支付已完成工程量价款的70%，主体结构完工支付已完成工程量价款的70%，装修装饰完成一半支付完成工程量的70%，全部完工支付已完成工程量价款到70%，竣工结算评审后支付工程款至评审金额的95%，剩余5%为质保金。双方在《房屋建筑工程质量保修书》中约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程、电气管线、给排水管道、等配套工程为2年。 2016年文投公司和新隆公司签订《汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷质量监督检验中心和游客接待中心建设工程施工合同》《补充协议》，约定：河南省陶瓷质量监督检验中心和游客接待中心基础部分新增地下车库（负二层）、新增地库部分（改造），屋面假草及室外周边为满足基础回填需要增设的挡土墙以及广场回填土。原合同金额43723677.88元，增加暂定17547850.03元，调整后的工程总概算投资额暂定为61271527.91元，本工程投资造价以审计部门最终审计核算金额为准。2018年3月16日，汝州市财政局对河南省陶瓷产品质量监督检验中心、游客接待中心玻璃幕墙工程作出汝财投审【2018】0128号评审报告，审定招标控制价为12137179.49元；对河南省陶瓷产品质量监督检验中心、游客接待中心钢结构装饰工程作出汝财投审【2018】0129号评审报告，审定招标控制价为9824302.67元。 2019年10月11日文投公司和新隆公司会同汝州市汝瓷电子商务产业园管理委员会、深圳市全至工程咨询有限公司郑州分公司、设计单位（上海合城规划建筑设计有限公司）、监理单位（平顶山市金信工程建设监理有限公司）、勘察单位（南阳市华厦工程勘察有限公司）等相关单位，对案涉工程1#、2#、3#楼进行验收，出具了《工程竣工验收报告》。 2020年4月17日，新隆公司向文投公司移交了河南省陶瓷产品质量监督检验中心、游客接待中心建设方项目竣工验收资料（一号楼竣工资料3套，每套13本；二号楼竣工资料3套，每套7本；三号楼竣工资料3套，每套8本；三栋楼施工日志各一本）。2020年4月20日新隆公司向文投公司移交了河南省陶瓷产品质量监督检验中心、游客接待中心建设方项目竣工验收资料（玻璃幕墙招投标1本，钢结构招投标1本，两中心招投标上下2册，全套竣工图纸和设计变更及结算电子档u盘一个，景观施工图一套）。 案涉工程竣工验收后，新隆公司与文投公司之间一直未进行结算，也未向审计部门报送审计核算，约在2020年底，文投公司委托深圳市全至工程咨询有限公司对该项目进行了结算，出具的结算书显示：汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷质量监督检验中心、游客接待中心原合同总价的工程造价为73339984.94元，汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷质量监督检验中心、游客接待中心竣工结算价的工程造价为81725130.28元。 双方在合同履行过程中，新隆公司和***均认可二者系内部承包关系，案涉工程由***实际组织施工、投入资金，***为实际施工人。文投公司已经支付给新隆公司工程款47073677.88元,新隆公司转付给***。 本案诉讼中，因文投公司未能提供深圳市全至工程咨询有限公司出具的结算书，认为文投公司对案涉工程价款负有举证责任。文投公司向本院提交司法鉴定申请书，要求对案涉工程价款进行司法鉴定，本院委***工程咨询有限公司后，**工程咨询有限公司通知文投公司缴纳鉴定费783184.90元。文投公司未在指定期间内缴纳，该司法鉴定程序终结。 本院认为，本案争议的焦点为：一、***是否可以直接向文投公司主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，文投公司和新隆公司以招投标的形式签订《汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷质量监督检验中心和游客接待中心建设工程施工合同》，由***实际施工，***为案涉工程的实际施工人。现***向发包人文投公司主张案涉工程款，符合司法解释的规定，本院应予支持。二、深圳市全至工程咨询有限公司的结算结果是否可以作为定案依据。双方签订合同后工程量多次变更，实际工程量与合同约定的工程量不一致；案涉工程于2019年10月11日完成竣工验收并投入使用，文投公司一直未与新隆公司或***进行结算，也未向审计部门报审，系怠于履行合同义务；文投公司委托深圳市全至工程咨询有限公司对该项目进行结算，出具的结算书文投公司收到后未提出异议，***对结算结果予以认可；深圳市全至工程咨询有限公司系案涉工程竣工验收的参加主体，出具的结算书具有一定的可信度；文投公司否认深圳市全至工程咨询有限公司的结算结果，对此负有举证责任；诉讼中文投公司申请对案涉工程价款进行司法鉴定，因其未缴纳鉴定费致使司法鉴定程序终结。综合以上事实，文投公司应承担举证不能的法律后果，深圳市全至工程咨询有限公司的结算结果可以作为定案依据，即汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷产品质量鉴定中心和游客接待中心竣工结算价的工程造价为81725130.28元。三、关于案涉工程质保金的问题。双方在合同中约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程、电气管线、给排水管道、等配套工程为2年。案涉工程于2019年10月11日完成竣工验收，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏等工程项目未过质保期。诉讼中***未能举证证明该部分工程项目的具体工程价款数额，本院酌定质保金按案涉工程总价款的5%计算为4086256.51元（81725130.28*5%），从文投公司应付的工程价款中扣除，待质保期满后另行主张。四、关于***主张的工程款利息问题。文投公司将案涉工程发包给新隆公司，新隆公司转包给***，作为实际施工人的***并未和文投公司建立合同关系；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定是发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，利息不属于欠付建设工程价款的范围，故***的该项主张无法律根据和合同依据，本院不予支持。 综上所述，案涉工程总价款为81725130.28元，文投公司已经支付了工程款47073677.88元,扣除质保金4086256.51元，文投公司尚欠新隆公司30565195.89元（81725130.28-4086256.51-47073677.88）。文投公司应将该款项支付给***，***的其他诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告汝州市文化旅游投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内将所欠第三人河南新隆建工集团有限公司的工程款30565195.89元支付给原告***。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费215057.28元，由被告汝州市文化旅游投资发展有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年十二月二十五日 书　记　员　　*** 附相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。