***与北京京贸喜峰房地产开发有限公司、汝州**生物科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省汝州市人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫0482民初8080号 原告：***，男，汉族，1970年10月5日生，住河南省郸城县。 被告：北京京贸喜峰房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区霄云路27号6层611A，统一社会信用代码91110105057336525R。 法定代表人：***，该公司执行董事。 被告：汝州**生物科技有限公司，住所地汝州市产业集聚区，统一社会信用代码91410482090912926P。 法定代表人：***，该公司执行董事。 第三人：河南新隆建工集团有限公司，住所地林州市太行路266号，统一社会信用代码914105816780××××。 法定代表人：***，该公司总经理。 第三人：***，男，汉族，1972年9月18日生，住河南省平顶山市湛河区。 第三人：***，男，汉族，1967年1月20日生，住河南省正阳县。 原告***与被告北京京贸喜峰房地产开发有限公司（以下简称喜峰公司）、汝州**生物科技有限公司（以下简称**公司）、第三人河南新隆建工集团有限公司（以下简称新隆公司）、***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年10月10日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***、被告喜峰公司、**公司的法定代表人***，第三人***到庭参加了诉讼，第三人河南新隆建工集团有限公司、***经法院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告北京京贸喜峰房地产开发有限公司与被告汝州**生物科技有限公司共同返还***合同内的工程款及保证金350000元，及利息三年的利息（利息按中国人民银行同期类贷款利率计算，按照利率2%计算）工程保证金全部实际清偿完毕之日止。二、本案诉讼费及所有费用由被告承担。事实和理由：2013年12月16日由新隆建设工程有限公司与北京京贸喜峰房地产开发有限公司签订所有的汝州**生物科技工业园办公楼工程项目。工程项目地址：汝州市汝南产业集聚区，工程内容：施工图纸范围的建筑、安装工程，工程立项批准文号：汝发改（2013-201号），资金来源：自筹，承包范围：办公楼施工图纸（含合同签订以前的设计变更，预算编制说明）范围内的建筑、装饰、安装（不含电梯）所有内容，合同日期、开工日期：2013年12月16日，竣工日期：2014年5月30日，合同工期总日历天数166天，质量标准合格，合同价款金额（大写）肆佰贰拾伍万元整，一次包死¥4250000.00元，工程款（进度款）支付，有本合同的第16页26条的说明为准，及第32页的26条约定支付进度工程款，第6条质量保证金支付，本合同第34页第32条违约金约定，2014年2月25日有河南新隆建设工程有限公司项目承包责任书，项目名称汝州**生物科技工业园办公楼一份，还有2013年12月18日河南新隆建设有限公司法人**现授权委托书一份，现委托***为汝州**生物科技工业园办公楼项目部负责人，负责人根据授权对以前为本项目部提供人工和地材（砼，砖头）临建房、挖土方等进行清算所发生的清算费用，均由***支付并承担，工资均在公司人员监督下由***支付和承担，项目部负责人***个人借款公司概不认可，本委托书一式两份，代理人无转委托权，还有工程转让费款壹拾柒万元整（￥170000）包括其它借款已全部清算，以上全部结清，有河南新隆建设工程有限公司见有证人：***见证，收款条一张，还有（2018）豫0482民初3621号判决书证明工程款及保证金350000元整没有支付，将在2015年7月份办公室物品等已经搬进房内使用，有当时照片证明，本人***多次讨要找不到人，一直没有结果，一拖几年了没有给我结清。为维护自己的合法权益，为维护法律的尊严，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定，特向贵院提起诉讼请示人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告喜峰公司、**公司辩称：我的意见已经在（2018）豫0482民初3621号案件已经说的很清楚了，是新隆公司通过招标和我签订了合同，发生纠纷也是新隆公司之间的纠纷，至于原告与新隆公司的关系与我公司无关，该案的工程款我公司已经支付给新隆公司了，剩余的5%是质量保证金，质量保证金支付也是应该支付给新隆公司，向我主张质量保证金应该是新隆公司，不是***。具体的支付细节我已经记不清了，对原告出示的证据与我无关，他们之间的协商我没有参与，诉讼情况与我无关。 第三人***述称：本案中原告***在施工过程中，于2014年11月1号和***签订协议一份。上面明确约定因***无能力继续进行施工，经协商将剩余工程(水电、门窗、防水、外墙漆等)转于***投资经营。协议签订后,新隆公司分三笔向***支付了工程款90万元。一、本人认为新隆公司己认可这种转让剩余工程的约定方式并且实施，而且由***经手结清了原告前期的所有费用,并认定原告已退出该项目。二、本人在投资施工前,了解确定了该项目总价是425万元(包死价)。此价包含百分之五的质保金，前期支付原告***300万元后，剩余工程款125万元。三、本人在投资施工中,投资成本大于90万元，最终以协议上约定的建筑工程预算书为准。四、①该工程至今未验收。②协议签订后该工程剩余的工程款和质保金均与原告无任何关系。五、现该工程还欠工人工资、材料款十几万元，投资人***的投资款40万元,在(2019)豫0482民初460号判决书上均有体现,本着人工工资优先支付的法律规定，新隆公司应优先保障的是农民工工资、假设剩余的工程款被原告领取，是根本无法保障以上费用支付的。同时也会给甲方顺利复工生产带来障碍，从而对汝州投资环境带来负面影响。六、如工人工资及材料款和投资人***的合法利益无法保障会依法向新隆公司和甲方起诉追讨。 第三人新隆公司、***未到庭，亦未提交书面答辩意见。 经审理查明：2013年12月16日有新隆公司与喜峰公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定工程名称汝州**生物科技工业园办公楼，工程项目地址汝州市汝南产业集聚区，工程内容施工图纸范围的建筑、安装工程，工程立项批准文号汝发改（2013-201号），资金来源自筹；承包范围为办公楼施工图纸（含合同签订以前的设计变更，预算编制说明）范围内的建筑、装饰、安装（不含电梯）所有内容；开工日期2013年12月16日，竣工日期2014年5月30日，合同工期总日历天数166天；质量标准合格，合同价款金额（大写）肆佰贰拾伍万元整，¥4250000.00元，一次包死。该合同第三部分专用条款约定了工程款（进度款）支付的方式和时间：二层主体结顶后付合同价的15%的工程款；主体结构封顶、砌体完成付至合同价的47%的工程款；所承包的工程全部完工，经五大责任主体验收合格后，15日内付至已完工程量的85%的工程款；工程全部验收合格，承包人完成专用条款第32.1条工作内容，双方对结算造价确认无异议后30日内付至结算总价的95%；剩余5%作为质量保修金；质量保修金支付：保修期满两年后，无质量问题，15日内无息支付保修金的70%；有防水要求的房间、外墙、屋面待五年质保期满后，无质量问题，15日内无息付清。 2013年12月18日新隆公司法定代表人**现出具授权委托书一份，委托***为汝州**生物科技工业园办公楼项目部负责人，***根据授权对以前为本项目部提供人工和地材（砼，砖头）临建房、挖土方等进行清算，所发生的清算费用均由***支付并承担、结清。并在以后为建本工程所发生的一切材料款、地方关系协调等费用和农民工工资均在公司人员监督下由***支付和承担。项目部负责人***个人借款公司概不认可，代理人无转委托权。 2014年2月25日新隆公司（甲方）和原告***（乙方）签订了《项目承包责任书》，约定：项目名称汝州**生物科技工业园办公楼，甲方有权视该项目具体情况委派现场管理人员协助乙方进行管理，一切费用及人员工资由乙方承担；本项目独立核算，实行自负盈亏；乙方在主体完工后一次性按总造价的1%向甲方缴纳工程管理费用。 2014年11月1日***与***签订的协议一份。该协议内容为：现在汝州市工业园区**生物科技公司办公楼承建施工工程方***因无能力继续进行，现协商将剩余工程（水电、门窗、防水、外墙漆等）转于***、***投资经营；投资办法：由***、***负责剩余材料的购买至工程顺利交工。在交工后按预算来进行决算，如因***方责任延误工期，***保证***、***投资款项不低于5%的最低收益；协议以前所欠所有工程款，由***负责，***负责协调支付，包括向甲方索要所欠工程款；甲方转入新隆建筑公司的工程款由***单独签字负责领取。***、***在该协议上签名、按印，***并未在该协议上签名。 另查明，案涉工程由***实际组织施工、投入资金，于2015年8月份完工并投入使用，***为实际施工人。在案涉合同履行工程中，喜峰公司已经支付给新隆公司工程款393万元,新隆公司转付给***303万元，转付给第三人***90万元，剩余32万元未付。 本院认为，本案争议的焦点为：一、***是否可以直接向喜峰公司主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，喜峰公司和新隆公司签订《汝州**生物科技工业园办公楼建设工程施工合同》，新隆公司和***签订《项目承包责任书》，约定由***实际施工，***为案涉工程的实际施工人。现***向发包人喜峰公司、**公司主张案涉工程款，符合司法解释的规定，本院应予支持。二、关于案涉工程款和质保金的问题。双方在合同中约定，保修期满两年后，无质量问题，15日内无息支付保修金的70%；有防水要求的房间、外墙、屋面待五年质保期满后，无质量问题，15日内无息付清。案涉工程于2015年8月完工并投入使用，在2020年8月已过质保期。喜峰公司应该将剩余工程款32万元【含质保金212500元（4250000*5%）和工程余款107500元】支付给新隆公司。三、关于***主张的工程款利息问题。喜峰公司将案涉工程发包给新隆公司，新隆公司转包给***，作为实际施工人的***并未和喜峰公司建立合同关系；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，利息不属于欠付建设工程价款的范围，故***的该项主张无法律根据和合同依据，本院不予支持。综上所述，案涉工程总价款为425万元，喜峰公司已经支付了工程款393万元,喜峰公司尚欠工程款及质保金共计320000元（4250000-3030000-900000）。喜峰公司应将该款项支付给***，***的其他诉讼请求本院不予支持。***和***签订协议后，***实际承建了部分工程，双方系违法转包关系，***领取的90万元工程款系受***委托，该笔款项对应的质保金***无权向喜峰公司主张。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告北京京贸喜峰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内将所欠第三人河南新隆建工集团有限公司的工程款320000元支付给原告***。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计3275元，由被告北京京贸喜峰房地产开发有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二三年十二月二十二日 书记员　　*** 附：本案相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 1