济南泰成科技有限公司、***劳动争议民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁01民终3369号

上诉人（原审被告）:济南泰成科技有限公司，住所地济南市。

法定代表人：曹成，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：安仲亮，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：徐贤，北京金诚同达(济南)律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1960年11月2日出生，汉族，户籍所在地济南市，现住济南市槐荫区宋园小区16号楼1单元201室。

委托诉讼代理人：范守平，山东垠鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕彦祥，山东垠鹏律师事务所实习律师。

上诉人济南泰成科技有限公司（以下简称泰成公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初8957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月8日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

泰成公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判泰成公司与***在2020年11月2日至2021年9月2日期间不存在劳动关系；2.撤销一审判决第二项，改判泰成公司不需向***支付解除劳动关系经济补偿金。事实与理由：一、***于1960年11月2日出生，2020年11月2日已年满60周岁，达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，泰成公司与***之间的劳动合同于2020年11月2日终止，2020年11月2日至2021年9月2日期间双方不存在劳动关系，仅存在劳务关系。二、泰成公司与***之间的劳动合同于2020年11月2日因***达到法定退休年龄终止，劳动合同终止原因不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中规定的用人单位需要支付解除劳动关系经济补偿金的情形。综上所述，一审判决认定2020年11月2日至2021年9月2日期间***仍然具备劳动关系主体资格，双方劳动关系仍继续存在，泰成公司需向***支付解除劳动关系经济补偿金属于认定事实错误，适用法律不当，请求贵院依法查清事实，支持泰成公司的诉讼请求。补充意见：一、用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格是双方之间是否形成劳动关系的首要条件。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定:“有下列情形之一的，劳动合同终止:……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”第六项明确规定了行政法规可规定劳动合同终止的情形。国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”依照上述规定，在劳动者达到法定退休年龄后其与用人单位的劳动合同关系终止。本案中，因***于2020年11月2日年满60周岁，并开始享受农村居民养老保险待遇，***已超过《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄的”涵义的复函》规定的男工人的法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围。且《山东省劳动合同条例》第六十一条明确规定：“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”由上述规定，可以推定超出退休年龄的人员不属于劳动法意义上的劳动者，故***请求确认与泰成公司之间在***达到法定退休年龄后仍存在劳动关系的事由不能成立，应按劳务关系处理。***基于劳动关系主张解除劳动合同，并要求泰成公司承担支付经济补偿金于法无据。一审法院以《中华人民共和国社会保险法》为依据作出的双方劳动关系仍继续存在的裁判意见，其认定事实及适用法律均存在错误。另外，***在在入职后，以因个人原因已办理农村居民养老保险为由，提出不再缴纳社会保险。根据现有的保险政策，在***已经缴纳农村居民养老保险、不予配合办理社保手续的情况下，泰成公司无法为其缴纳职工社会保险。由此可见，并非因用人单位原因导致***不能享受职工的基本养老保险待遇。而且，在双方劳动关系存续期间，***从未提出过缴纳社保的意见，而是持续缴纳农村居民养老保险，并开始依法享受了该养老保险待遇。该事实可以说明***系自愿放弃缴纳社保，应当认定***未能办理社会保险的主要原因是其个人原因，现以此为由主张经济补偿金，有违诚实信用原则。二、支持的案例。山东省高级人民法院（2019）鲁民申2425号民事裁定书及（2021）鲁民申27号民事裁定书均支持泰成公司上述观点；济南市中级人民法院（2018）鲁01民终7702号“本院认为，孙长河于2016年6月1日入职济发物业，接受济发物业的管理，济发物业为其发放工资，双方之间形成事实劳动关系。孙长河于2017年8月21日达到法定退休年龄，并自2017年9月开始领取居民养老保险待遇。依据上述法律规定，孙长河与济发物业之间的劳动关系于2017年8月21日终止，之后双方为劳务关系。”山东省高院（2019）鲁民再619号判决书认为：当事人已经年满六十，虽未领取职工养老保险，但已经领取居民养老保险，该职工与康洁环卫公司之间不存在劳动关系。以上案例足以说明，劳动者达到退休年龄时，劳动合同自动终止，法院应同案同判。

***辩称，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回泰成公司的上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法确认***与泰成公司自2010年3月至2021年9月2日存在劳动关系；2.请求依法判决泰成公司支付***自2010年3月至2021年9月2日经济补偿金41931.07元；3.请求依法判决泰成公司支付***自2010年3月至2021年9月2日未休年休假工资21793元；4.请求依法判决泰成公司支付***自2010年3月至2021年9月2日防暑降温费7360元。

一审法院认定事实如下：***于2010年3月10日入职泰成公司，在泰成公司从事钳工工作。在此之前，***曾在泰成公司工作过，泰成公司为其缴纳了2004年2月的社会保险。济南泰成沃德机电设备有限公司为***缴纳了2004年3月至2004年5月的社会保险。2010年3月10日，***重新入职后，双方未签订书面劳动合同，泰成公司也未为***缴纳社会保险。***自行缴纳了农村居民养老保险，并在其达到六十周岁后，开始领取居民养老保险的养老金。

***在泰成公司工作至2021年9月2日时，其向泰成公司邮寄《解除劳动关系通知书》一份，内容为：因泰成公司未依法为其缴纳社会保险，其通知泰成公司解除双方之间的劳动关系，并要求泰成公司向其支付经济补偿金并补缴养老保险。2021年9月3日，泰成公司拒收了该份邮件。之后，***不再到泰成公司工作。2020年9月至2021年8月期间，***的月平均工资为3646.18元。

***提交的泰成公司为其发放工资的银行交易明细记载，其2018年至2020年，年度总计实发工资金额分别为：43733.05元、43413.96元、54044.32元，2021年1月至7月5日共计发放工资19501.62元。以上述数据核算，其2018年至2021年期间，月平均工资分别为3644.42元、3617.83元、4503.69元、3250.27元。

***称，因其2014年之前的工资没有银行交易明细，2014年至2017年期间银行交易明细，记载工资不完整，其要求2011年4月至2017年期间未休年休假的工资报酬，按照当年度济南市最低工资标准核算，其他年度的该项诉讼请求按照上述实发工资标准进行核算。

经查明，济南市最低月工资标准2010年5月至2011年2月为920元，2011年3月至2012年2月为1100元，2012年3月至2013年2月为1240元，2013年3月至2014年2月为1380元，2014年3月至2015年2月为1500元，2015年3至2016年5月1600元，2016年6月至2017年5月为1710元，2017年6月至12月为1810元。

2021年9月3日，***以其变更前的诉讼请求为仲裁请求事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。该委审查后，作出济槐劳人仲案字【2021】第1821号《仲裁决定书》，决定对***的仲裁申请，不予受理。***不服该决定，向一审法院提起了本次诉讼。

一审法院认为，***在2010年3月10日入职后，其尚未达到法定退休年龄，入职后其持续为泰成公司提供劳动，双方建立了劳动关系。在双方劳动关系建立时，泰成公司即应当为***缴纳社会保险，此为法定的强制性义务。但泰成公司并未为***缴纳在职职工社会保险。在***达到法定退休年龄后，其继续在泰成公司从事原工作。虽然***享受了农村居民养老保险的待遇，但该养老保险待遇系在泰成公司未依法为***缴纳社会保险的情况下，***自行缴纳的养老保险。***享受该养老保险的待遇，并非基于劳动关系的存在，参保职工养老保险而享受。

《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”依照上述法律规定，职工的基本养老保险与新型农村社会养老保险并非同一性质的养老保险。另，如泰成公司在***入职后即依法为***缴纳职工基本养老保险，即使在***达到法定退休年龄时尚未缴费满15年，无法享受职工基本养老保险待遇，依照上述法律规定，在***为泰成公司继续提供劳动的情况下，泰成公司仍可为***继续缴费。因此，在***达到法定退休年龄后，其仍然具备维系劳动关系的主体资格，双方劳动关系仍继续存在。泰成公司辩称双方劳动关系在***达到退休年龄时终止的答辩意见，一审法院不予采纳。

因泰成公司在***入职后至***向泰成公司发出解除劳动关系通知书前，未依法为***缴纳社会保险。***有权以此要求解除双方之间的劳动关系，并要求泰成公司向其支付经济补偿。泰成公司拒收***的上述通知，应当视为该通知已送达泰成公司，双方劳动关系在上述通知送达后已经解除。***要求确认其与泰成公司在2010年3月10日至2021年9月2日期间，存在劳动关系的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。

双方当事人均认可，***2021年8月之前12个月的月平均工资为3646.18元。***要求泰成公司向其支付经济补偿41931.07元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

关于未休带薪年休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”***要求在2011年4月至2021年9月2日期间，享有按每年5天标准计算带薪年休假的权利，不违反上述法律规定，一审法院予以确认。因未休带薪年休假工资报酬属于工资范畴，其仲裁时效自劳动关系解除起算一年。***提出的有关2011年4月后的该项诉讼请求均未超过仲裁时效期间。泰成公司未提交证据证明其为***安排了带薪年休假或支付了相应年度的未休带薪年休假工资报酬，泰成公司负有支付该项工资报酬的义务。经核算，***有权享有的带薪年休假天数，除2011年度、2021年度均为3天外，其他年度均为5天。

按照最低工资标准核算，***2011年至2017年，每年度月平均工资分别为1070元、1216.67元、1356.67元、1480元、1583.33元、1691.67元、1793.37元。***2018年至2021年月平均工资分别为3644.42元、3617.83元、4503.69元、3250.27元。故***未休带薪年休假工资报酬，2011年度为295.17元（1070元/21.75天×3×200%），2012年度为559.39元（1216.67元/21.75天×5×200%），2013年度为623.76元（1356.67元/21.75天×5×200%），2014年度为680.46元（1480元/21.75天×5×200%），2015年度为727.97元（1583.33元/21.75天×5×200%），2016年度为777.78元（1691.67元/21.75天×5×200%），2017年度为824.54元（1793.37元/21.75天×5×200%），2018年度为1675.60元（3644.42元/21.75天×5×200%），2019年度为1663.37元（3617.83元/21.75天×5×200%），2020年度为2070.66元（4503.69元/21.75天×5×200%），2021年度为896.63元（3250.27元/21.75天×3×200%）以上共计10795.33元。***超过该金额部分的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

关于防暑降温费。2020年9月之前的该项诉讼请求均已超过仲裁时效期间，一审法院不予支持。2020年9月及2021年6至8月共计4个月的该项费用，未超过仲裁时效期间，泰成公司未举证其已经支付，其应当予以支付。***每月主张140元，符合山东省有关该费用的政策标准。经核算，泰成公司在上述期间共计应向***支付560元防暑降温费。***超过该数额的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第二款、《中华人民共和国社会保险法》第十六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：一、确认***与济南泰成科技有限公司在2010年3月10日至2021年9月2日期间存在劳动关系；二、济南泰成科技有限公司于判决生效之日起10日内向***支付解除劳动关系经济补偿41931.07元；三、济南泰成科技有限公司于判决生效之日起10日内向***支付2011年4月至2021年9月期间未休带薪年休假工资报酬10795.33元；四、济南泰成科技有限公司于判决生效之日起10日内向***支付防暑降温费560元；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南泰成科技有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为，***达到法定退休年龄后与泰成公司之间是否仍存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述规定，可见依法享受基本养老保险待遇或领取退休金是认定劳动合同终止或劳动者与用人单位之间形成劳务关系的前提。本案中，虽然***在老家有参加新农合养老保险并已开始领取养老金，但新农合养老保险金与国家法律规定的社会养老保险非同一性质养老保险，故不宜依照上述法律及司法解释的规定确认劳动合同终止或认定为劳务关系。虽《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。但“达到法定退休年龄”是劳动合同终止的事由，终止劳动合同需办理相关手续，对于劳动者达到退休年龄后，办理终止劳动合同手续之前，仍继续在原用人单位工作的，其劳动关系可延续至实际办理终止劳动合同时止。本案中，***达到法定退休年龄后，泰成公司并未办理终止劳动合同手续，双方劳动关系尚未实际终止。故一审法院荣认定***与泰成公司在2010年3月10日至2021年9月2日期间存在劳动关系正确，本院予以维持。另，泰成公司作为用人单位未为***缴纳社会保险，***据此与泰成公司解除劳动关系并要求其支付经济补偿金于法有据，一审法院予以支持正确，本院予以维持。二审中，泰成公司未提供证据推翻一审法院的上述认定，故其上诉意见不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人济南泰成科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　　韩　梅

二〇二二年五月七日

法官助理　　刘秋月

书 记 员　　郭凯旋