***与***、龙泉市鑫龙建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

浙江省龙泉市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙1181民初2229号

原告：***，男，1952年3月24日出生，汉族，住龙泉市。

委托诉讼代理人：叶雅丹，浙江金铿律师事务所律师。

被告：***，男，1962年10月26日出生，汉族，住龙泉市。

委托诉讼代理人：吴志明，龙泉市信用法律服务所法律工作者。

被告：龙泉市鑫龙建设工程有限公司（原名称为龙泉市咸通建设工程有限公司），住所地：龙泉市环城东路66号3楼。

法定代表人：管世豪。

委托诉讼代理人：徐伟仁，浙江丽阳律师事务所律师。

原告***与被告***、龙泉市鑫龙建设工程有限公司（以下简称鑫龙公司）提供劳务者受害责任纠纷一案。本院于2017年11月13日立案后，被告***于2017年12月15日申请追加被告鑫龙公司为本案的共同被告，经原告同意后本院依法予以准许。同日，被告***申请对原告的伤残等级、误工期限、护理期限以及医药费用合理性进行鉴定，本院经审查符合法律规定，依法委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人叶雅丹、被告***及其委托诉讼代理人吴志明、被告鑫龙公司委托诉讼代理人徐伟仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付各项赔偿款项119245.84元并支付违约金（按每日200元自2017年7月1日起计算至被告付清款项之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告***与鑫龙公司共同向原告支付各项赔偿款项126087.84元；2.判令被告***向原告支付违约金（按每日200元自2017年7月1日起计算至被告***付清款项之日止）；3.本案诉讼费由两被告承担。

事实和理由：原告***与被告***系同村。***承建龙泉市竹垟乡五一村山溪口自然村造桥工程，雇佣原告为该造桥工程桥面浇筑做平整工作。2017年1月3日，现浇过程中，桥梁突然坍塌，原告从高空坠落导致全身多处受伤。事故发生后，***第一时间将原告送至龙泉市人民医院进行抢救，但因伤势过重，转至丽水市中心医院住院治疗。住院期间行“腰3椎骨折侧前路切开复位内固定术+椎管扩大减压术”。原告住院治疗20天后出院，出院诊断为：腰3椎爆裂性骨折伴双下肢不全瘫；L3右侧横突骨折；右额部皮肤挫裂伤；牙齿缺少等。经丽水天平司法鉴定所鉴定，认定原告各损伤与2017年1月3日事故存在直接因果关系，且原告损伤构成九级伤残，评定原告误工期限为从受伤之日起至定残日前一天止（即2017年1月3日至2017年6月7日止），护理期限为90日，营养期限为30日。经计算，该次事故共造成原告各项经济损失人民币217248.44元。事故发生当日，***与原告家属签订协议，被告除应全额承担原告的医疗及护理费用，还应于伤残鉴定结论出具后一周内按照法律规定的赔付标准支付相应赔偿费用，若逾期未支付的，应按每日200元向原告支付违约金。但截止起诉之日止，***仅支付91160.6元，剩余经济损失至今未予赔付。原告不断催讨，至今无果。根据我国《侵权责任法》第三十五条的规定，原告与***之间形成个人劳务法律关系。原告在提供劳务过程中受到损害，***作为雇主应依法承担赔偿责任。***及原告家属在事故发生后所签订的《协议书》系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规规定，依法应受法律保护。鑫龙公司作为工程承包人，也应共同承担赔偿责任。现原告诉至贵院，恳请贵院依法判如所请。

被告***辩称，一、答辩人不是本案适格的被告。龙泉市竹垟乡桥梁建设工程（垟赛太平桥、山溪下垟桥）系由鑫龙公司中标施工，答辩人只是负责该工程的施工，履行的是职务行为，并不是涉案工程的承包人，不是本案适格的被告。原告在提供劳务过程中受到损害，其损失依法应由鑫龙公司承担赔偿责任，而不应向答辩人主张赔偿。二、答辩人为原告垫付医疗费用91160.6元，要求原告全额返还。对于原告应返还给答辩人垫付的医疗费用，答辩人主张从鑫龙公司赔付给原告的款项中直接扣划给答辩人或通过人民法院中转。综上，原告起诉答辩人承担赔偿责任不符客观事实，也没有法律依据，请求法院依法驳回原告对答辩人的起诉，维护答辩人的合法权益。

被告鑫龙公司辩称：一、关于原告主张金额损失有四项有异议：牙齿修补费用、鉴定费用不予认可、精神损害抚慰金过高、误工费标准过高。二、关于本案事实及如何承担。被告***与原告之间是劳务关系，答辩人与被告***是挂靠关系，从投标到工程施工领款、结算都是由***自己做。三、原告与被告***系同村人，应当知道***是没有施工资质，原告并不是出于对答辩人的信任受雇于***，应承担次要责任，被告***承担主要责任。

本院经审理认定事实如下：一、2016年9月5日，***通过挂靠鑫龙公司（原龙泉市咸通建设工程有限公司）承包了龙泉市竹垟乡山溪口农村桥梁建筑工程（垟赛太平桥、山溪下垟桥）。2017年1月3日，***雇佣***到其承包的工地干活，***的主要工作系桥面水泥浇筑。在水泥浇筑过程中，桥梁坍塌，***从桥面上坠落受伤。事故发生后，***被送至龙泉市人民医院门诊救治，后转至丽水市中心医院住院治疗20天。经诊断为腰3椎爆裂性骨折伴双下肢不全瘫；L3右侧横突骨折；右额部皮肤挫裂伤；牙齿缺少。事发同日，***与***家属达成《2017年1月3日发生于造桥坍塌协议书》，协议约定“1.本次事故包工头***，以下简称甲方，做工人***以下简称乙方…2.本次事故发生于2017年1月3日，由甲方雇乙方***、林学森等人到山溪口造桥现浇，工资每人每日150元，工作过程中发生桥梁坍塌造成***从高空坠落，经丽水中心医院诊断***脊椎断裂。3.甲方承担乙方本次事故的医疗及护理的一切费用…5.甲方在乙方伤残鉴定结论出来后一周内按法律规定支付相应赔偿费用，逾期支付每天200元违约金”。***与***儿子林市伟在协议书底部签名。

另查明，***无建筑方面相关资质。此外，2018年3月13日，龙泉市咸通建设工程有限公司名称变更为龙泉市鑫龙建设工有限公司，法定代表人由曾建芳变更为管世豪。

二、2017年6月23日，经***自行委托，丽水天平司法鉴定所作出丽天司鉴所[2017]临鉴字第552号以及丽天司鉴所[2017]临鉴字第552-1号司法鉴定意见书，评定***损伤与2017年1月3日外伤之间存在直接因果关系，构成九级残疾，误工期限为从受伤之日起至本所定残日前一天止（即2017年1月3日至2017年6月7日止），护理期限为90日，营养期限为30日。2018年3月9日，经***申请本院委托浙江汉博司法鉴定中心对***伤残等级、误工期限、护理期限以及医疗费用合理性进行鉴定，浙江汉博司法鉴定中心作出浙江汉博[2018]临鉴字第052号法医临床司法鉴定意见书，评定***为九级伤残，误工期限从受伤之日（2017年1月3日）起至首次定残前一日（2017年6月7日）止，护理期限90日。意见书医疗费用的合理性评定中载明“①门诊医疗费用中：浙江省医疗门诊收费票据1张（票据号为NO2319346229），因内容不清晰，无法审核；浙江省医疗门诊收费票据1张（姓名：***，日期：2017年04月28日，票据号：NO2786301846，合计：716.01元），其检查项目与本次外伤因果关系不明确，且无相关病历支持，不予审核；其余门诊医疗费用均用于诊治本次外伤及其他相关必要检查及鉴别检查，均与本次外伤具有关联性，应视为合理。②丽水市中心医院住院医疗费用（2017年01月03日—2017年01月23日）中：除床位、陪客产生的费用不予评定，其余住院费用用于诊治本次外伤及其他相关必要检查及鉴别检查，均与本次外伤有关联性，应视为合理。”另查明，原告定残之日时已年满65周岁。

三、本次事故给原告造成损失如下：

1.医疗费：原告提供的医疗费票据金额为90059.93元，被告***提供的医疗费票据金额为1160.6元，两项合计91220.53元。但浙江汉博司法鉴定中心作出的法医临床司法鉴定意见书中认为龙泉市人民医院出具的票据号为NO2786301846的门诊收费票据载明的检查项目与本次外伤因果关系不明确，且无相关病历支持，故部分费用716.01元本院予以扣除；龙泉市人民医院出具的票据号为NO2319346229的门诊收费票据，虽然司法鉴定意见书中载明“因内容不清晰，无法审核”，但结合原告提交的清晰原件以及标注项目，该部分费用系抢救必要、合理费用，本院予以确认；被告***主张原告住院期间床位费不合理，但未能提供相关证据，该部分费用鉴定机构也未作评定，该对被告***该部分抗辩本院不予采纳。故原告医疗费为91220.53元-716.01元=90504.52元；

2.误工费：原告受伤时已超过六十周岁，其未能提供证据证明受伤前存在固定劳动收入或者因侵权行为致实际劳务收入减少，故本院不支持误工费；

3.住院伙食补助费：30元/天×20天=600元；

4.护理费：130元/天×20天+123元/天×（90天-20天）=11210元；

5.营养费：30元/天×30天=900元；

6.残疾赔偿金：24956元/年×15年×20%=74868元；

7.交通费：结合原告治疗经过以及伤情，酌定为700元；

8.住宿费：232元；

9.精神损害抚慰金：酌定为6000元；

10.牙齿修补费用：该部分费用并未实际产生，也无证据证明必然发生后续治疗费用，本院不予支持。

以上损失共计185014.52元，其中物质性损失为179014.52元，原告自行委托鉴定的费用系原告举证的必要支出费用，不列入损失范围。被告***申请本院委托鉴定，因鉴定结论基本与原告自行委托鉴定的结论一致，故该部分鉴定费用由***自行承担。

另查明，事故发生过程中，被告***支付给原告91160.6元。

认定上述事实的依据有原告提交的丽水天平司法鉴定所司法鉴定意见书、《2017年1月3日发生于造桥坍塌协议书》、出院记录、门诊收费票据、住院收费票据、住宿费发票，被告***提交的施工招标文件、中标通知书、工程造价咨询报告书、工程款发票、浙江汉博司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书、门诊收费票据、中国工商银行刷卡记录、丽水市中心医院住院预缴款收据，被告鑫龙公司提交的变更登记信息情况、请款单、转账凭证、建设工程项目情况登记表及各方当事人的当庭陈述。原告提交的票据号为NO2786301846的门诊收费票据，本院不予采纳。原告提交的手写收款收据均系非正式发票，真实性、关联性无法确认，故本院不予采纳。原告提交的交通费发票中有高速过路费发票和车票，而交通费的计算应以乘坐普通公共交通工具所需费用为限，故本院对上述发票酌情予以认定。原告提交的鉴定费发票系其诉前单方委托支出的诉讼费用，本院不予支持。被告***提交的鉴定费发票，本院不予认定。

本院认为，本案争议焦点主要有两点：

一、鑫龙公司与***之间属挂靠关系还是职务行为，本院审理认为应认定为挂靠承包关系，理由如下：一、从领款方式看，***从鑫龙公司领工程款都是大笔领取的，根据鑫龙公司提交的请款单和转账凭证，直接打到***账户的有215153元（该工程审核造价为317214元），直接打给水泥经销商的有48000元，从中可以看出***对工程款有较大的支配权，比较符合挂靠关系中被挂靠人通过挂靠人财务走账的形式；二、鑫龙公司庭审中承认属挂靠关系；三、***未提供证据证实其是鑫龙公司的员工，也未提供其他证据证实属职务行为。***认为鑫龙公司出具的法定代表人授权委托书系其对***的授权，但该委托书中仅仅授权了投标、开标、评标等投标过程中的事务，并未约定施工事务，这种由鑫龙公司出具授权委托书委托非公司员工负责投标事宜也符合挂靠关系的特征。综上，能够认定***以鑫龙公司的名义、从事建筑工程施工，***和鑫龙公司之间存在挂靠关系。

二、赔偿主体以及赔偿金额问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告受被告***雇佣提供劳务，与被告***之间形成劳务关系，其在提供劳务过程中受伤，故被告***应对于原告所遭受的人身损害承担赔偿责任。原告作为施工人员，应对其工作中潜在的风险有一定预估，在工作中应注意防范意外发生，以保护自己的人身安全，但其作业时未尽完全注意义务，应对自身受到的损害承担一定的过错责任。综合双方的过错程度及原因力比例等因素，原告与被告***民事责任的分担比例酌定为5%：95%。故被告***应赔付原告179014.52元×95%+6000元精神损害抚慰金=176063.79元，其已支付91160.6元，尚应支付84903.19元。原告依照《2017年1月3日发生于造桥坍塌协议书》主张违约金，协议中虽然约定“伤残鉴定结论出来后一周内按法律规定支付相应赔偿费用”，但双方并未明确赔偿款项，且被告***对赔偿款也一直存在异议，双方对赔偿款一直未达成一致意见，故原告主张支付违约金缺乏法律依据，本院不予支持。另，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。***挂靠鑫龙公司承包工程，鑫龙公司应当对其相应资质和安全生产条件进行审查。鑫龙公司应当知道***无建筑工程施工资质，仍由其以自己的名义承包工程，违反了相关法律的规定，故应对***赔付的84903.19元承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***84903.19元；

二、被告龙泉市鑫龙建设工程有限公司上述款项承担连带赔偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2685元，减半收取计1342.5元，由原告***负担381元，由被告***、龙泉市鑫龙建设工程有限公司共同负担961.5元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于丽水市中级人民法院。

审 判 员　陈建敏

二〇一八年六月八日

代书记员　刘　娟

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