某某、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂12民终69号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年2月1日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。

上诉人（原审原告）：**，男，1976年2月8日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1976年12月16日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。

委托诉讼代理人：肖荣华，湖北香泉律师事务所律师。

原审第三人：湖北长泉劳务有限公司，住所地湖北省咸宁市温泉塘角路温泉公安分局还建村民点。

法定代表人：骆琴，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：张子靖，湖北瑞竹律师事务所律师。

上诉人***、**因与被上诉人***、原审第三人湖北长泉劳务有限公司（以下简称长泉劳务公司）合伙合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2020）鄂1202民初755号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***、**上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的起诉请求；2.本案一审、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人原系合伙关系，三方约定挂靠原审第三人的资质承建黄石园博园二期项目，在项目进行过程中因为理念不合，三人于2019年6月12日协商退伙事宜，签订了《变更项目管理人员协议》，原审第三人在该协议书中作为监督人进行了签章确认。由此工程的后续才由被上诉人负责，且原审第三人向上诉人每人支付了6万元，而剩余的每人6万元未履行，才产生本案纠纷。2.一审法院对于该查明的事实没有进行查明，按照被上诉人的辩称，其认为其没有与上诉人签订过上述协议，而上诉人在不慎遗失该协议原件后，向一审法院提交了一系列的证据证明上诉人、被上诉人系合伙经营的关系，在散伙后，原审第三人在被上诉人的授意下向上诉人支付了协议中约定的部分款项，该款项的支付情况可以与上诉人主张的合伙散伙事实相对应，上诉人的主张具有事实依据。3.即便作为当事人的被上诉人对退伙协议不予认可，但作为协议监督人的原审第三人，参与了协议的签订及部分款项的支付，一审法院应向该公司的法定代表人进行询问调查以确定该协议是否真实存在，但一审法院对此并未进行调查，导致错误判决。4.上诉人向一审法院提交了视听资料、其他书证等证据，但一审法院没有组织双方当事人对证据进行质证，程序错误。

***辩称，上诉人以合伙协议起诉，则其需要证明上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，在上诉人不能提供证据证明的情况下，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，请求二审法院维持原判。

长泉劳务公司述称，第三人不是本案适格的主体，上诉人与被上诉人之间是否存在合伙协议，是否对原有的合伙协议内容进行了变更，均属于双方当事人之间的关系，与第三人没有关系，第三人不应承担任何责任。

***、**向一审法院起诉请求：1.判令***立即向***、**支付应得工程款各6万元，合计12万元，长泉劳务公司为该笔工程款承担连带责任；2.判令由***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年2月18日，第三人长泉劳务公司在案外人武钢绿色城市建设发展有限公司招标的黄石园博园二期PPP项目服务建筑、泵房、人行桥工程项目中中标，2019年2月19日，第三人长泉劳务公司与武钢绿色城市建设发展有限公司签订了一份《建设工程专业分包合同》，武钢绿色城市建设发展有限公司作为承包人将黄石园博园二期PPP项目服务建筑、泵房、人行桥工程模板脚手架分包给第三人长泉劳务公司施工，双方约定了价格和完工时间。合同签订后，第三人长泉劳务公司授权被告***作为公司代理人，以公司名义负责此项目中的事宜，并向被告***出具了《项目负责人授权委托书》。同时，第三人湖北长泉劳务有限公司还授权原告***为公司代理人，负责办理现场材料领用事宜，并向原告***出具了《现场材料领用人授权委托书》。2019年3月2日，第三人长泉劳务公司与原告***签订了一份《工程项目承包责任书》，约定原告***为黄石园博园二期PPP项目服务建筑、泵房、人行桥工程的负责人，负责该项目的全面施工组织及管理，对工程施工管理进行指导和监督。同时约定：原告***自筹周转项目资金、自主经营、自负盈亏，该工程一切债权和经济、民事纠纷均由原告***自行承担，第三人长泉劳务公司不承担任何经济、法律责任。原告**和被告***作为见证人同时在《工程项目承包责任书》上见证人处签名。以上事实，由当事人陈述、原告身份证复印件、被告身份证复印件、《建设工程专业分包合同》、《项目负责人授权委托书》、《现场材料领用人授权委托书》、《工程项目承包责任书》、《变更项目管理人员协议》复印件、以及庭审笔录等证据予以佐证。

一审法院认为，第三人长泉劳务公司在中标案外人武钢绿色城市建设发展有限公司发标的黄石园博园二期PPP项目服务建筑、泵房、人行桥工程项目后，与原告***签订的《工程项目承包责任书》、《现场材料领用人授权委托书》，以及与被告***签订的《项目负责人授权委托书》等协议或合同，均只能证明各方存在合作关系或者业务转包关系。原告***、**提交的《变更项目管理人员协议》系复印件，被告***和第三人长泉劳务公司均对该复印件中的签名及公章有异议，并向法庭提出要求司法鉴定签名和公章的真伪，现因二原告不能向法庭提交原件，致使司法鉴定无法进行，因此原告***、**依据该复印件所要待证的事实无法查明，其举证不能的不利后果由原告***、**承担。原告***、**请求被告***支付二原告应得工程款各6万元，合计12万元，第三人长泉劳务公司为该笔工程款承担连带责任的诉讼请求，事实不清楚，证据不充分，一审法院不予支持。综上，为了维护市场经济秩序稳定，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第一款第（三）项、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告***、**的诉讼请求。本案案件受理费1350元，减半收取675元，由原告***、**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.上诉人***分别提供了其与被上诉人、与长泉劳务公司法定代表人骆琴、与骆琴丈夫鲁棠伟、与长泉劳务公司财务人员周西西的微信聊天记录，拟证明上诉人与被上诉人系合伙关系，共同经营承接园博园的相关项目，因内部成员发生争吵无法继续合伙经营，才产生了上述的微信聊天沟通经过，与长泉劳务公司协商一致签订了相当于退伙协议的《变更项目管理人员协议》。本院经审查认为，除被上诉人***认可的其参与的微信聊天记录外，其余微信聊天记录的真实性均未得到当事人的确认，且从这些聊天记录的内容来看，均未涉及《变更项目管理人员协议》的相关内容，上述证据的证明效力，本院不予认定。2.上诉人***分别提供了其与长泉劳务公司签订的《工程项目承包责任书》、长泉劳务公司向咸宁市久兴防水工程有限责任公司汇款的电子回单、**、***个人银行账户明细清单、长泉劳务公司向其汇款的电子回单等证据，拟证明***在长泉劳务公司的监督下，以发放“劳务费”的方式，通过长泉劳务公司的账户，按照《变更项目管理人员协议》约定的内容，先后向**、***支付了前两笔结算款，最后一笔款项未予支付。经质证，长泉劳务公司仅认可其以“劳务费”的汇款备注，于2019年5月7日向***汇款1.9万元，2019年6月13日向***汇款5万元，2019年7月18日向***汇款6万元、向**汇款6万元；对2019年6月13日向**汇款8万元、对***提供的潘禺帆的银行账户上，2019年6月14日的一笔1.5万元的劳务费汇入，未予认可，并认为长泉劳务公司向案外人公司汇款的材料款与本案无关联。本院将结合本案的其他证据及相关的法律规定，在本院认为部分对此作出综合阐述。

一审法院认定的事实与二审查明的相符，本院继续予以认定。

本院认为，本案争议的焦点问题为***、**主张的《变更项目管理人员协议》是否真实存在。因***、**陈述其不慎遗失了该协议的原件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条的规定，提交书证原件确有困难，包括书证原件遗失、灭失或者毁损的，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。按照***、**提供的该协议复印件的内容来看，“此项目于2019年2月28日开工，当时由***、***、**三人合伙经营，每人平均出资8万元，合计24万元，现三人经当面商议于2019年6月12日终止合作，至2019年6月13日起黄石园博园二期PPP项目建筑、泵房、人行桥工程与黄石园博园二期PPP项目建筑、泵房、人行桥工程模板脚手架工程两个项目由***一人全权负责，另商定***需于2019年6月13日先行支付***8万元与**8万元合计16万元，于2019年6月13日之后所到的工程款，分两次清算，第一次收到工程款转入***6万元，**6万元合计12万元，第二次收到工程款转入***6万元，**6万元合计12万元，两次结清后，湖北长泉劳务有限公司与***就项目开工时签订的相关管理性协议无效，后期黄石园博园二期PPP项目建筑、泵房、人行桥工程与黄石园博园二期PPP项目建筑、泵房、人行桥工程模板脚手架工程两个项目工程款及相关管理由***全权负责，归***一人所有，盈亏自负。”***、**需提供充足的证据证明存在上述事实经过，该书证复制品才能作为认定本案案件事实的根据。综合***、**提供的全部证据来看，可以认定***、**、***有参与涉案项目的运营，但无法判断共同经营终止后各方应承担的权利义务内容，理由如下：首先，长泉劳务公司支付给***、**的“劳务费”数额与协议复印件中约定的数额并不一致，对此***、**未作出合理解释；其次，所有的账目明细中缺乏***的支付行为，与协议复印件中的约定相违背，即便按照***、**所诉称，上述款项的给付义务由长泉劳务公司代替***履行，亦缺乏相对应的证据支持或长泉劳务公司、***的确认；最后，上诉人***提供的所有微信聊天记录中没有关于该协议内容或结算过程的反映，在无原件核对、其他各方当事人对此均不予认可的情况下，仅凭借上述间接证据，不能形成完整的证据链，证明***、**的事实主张。***、**因其未尽到应有的审慎注意义务而导致的举证不能，应由其自身承担相应的不利后果。

综上所述，***、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1350元，由***、**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田志刚

审判员　　沈朝明

审判员　　李　伟

二〇二一年三月十六日

书记员　　李慧鑫

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；