某某、青岛增泉建设集团有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终9127号 上诉人（原审原告）：**，男，1971年3月1日出生，汉族，住山东省潍坊市临朐县。 委托诉讼代理人：***，男，1961年6月13日生，汉族，**方涉案工程项目负责人，住青州市。 委托诉讼代理人：***，临朐五井法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：潍坊**环境工程有限公司，住所 地潍坊滨海开发区央子街道横里路村。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：周祎，山东鸢都英合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛增泉建设集团有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区长江路街道长江东路435号4-5楼5楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1967年12月16日生，汉族，住青岛市黄岛区，系公司职工。 被上诉人（原审被告）：**市住房和城乡建设局,住所地**市市民之家2号楼3楼。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：**，山东升信律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人潍坊**环境工程有限公司（以下简称潍坊**公司）、青岛增泉建设集团有限公司（以下简称青岛增泉公司）、**市住房和城乡建设局（以下简称**住建局）建设工程合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院(2021)鲁0785民初5936号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、请求二审法院依法撤销**市人民法院作出的(2021)鲁0785民初5936号民事判决，发回重审或改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.本案对上诉人主**装工程款79228.24元漏判。庭审中上诉人主张因潍坊**公司安装机械设备尚欠上诉人安装工程款79228.24元，上诉人提交了与潍坊**公司法人***的通话录音等证据，而一审法院对上诉人主**装工程款79228.24元漏判。2.对该工程增加工程量应以四方签证单678623元计算，不应以评估价格计算，差额23万元应予支持。一审上诉人提交增加工程量签证单，该工程增加工程量由上诉人、潍坊**公司、**住建局和监理方共同签字确认，对工程量、价款等明确认可，因此不应再以评估价计算。差额23万元应予支持。3.本案农民工工资102627元及垫付混凝土款55000元共计157627元重复计算应予扣除。一审庭审中潍坊**公司提供支付上诉人工程款数笔共计229万元，农民工工资102627元及垫付混凝土款55000元共计157627元已包含在上述上诉人所收工程款中，一审法院未查明事实的情况下重复计算应予扣除。综上所述，为维护上诉人的合法权益，根据有关法律规定特向贵院提出上诉，***支持上诉人的上诉请求。 被上诉人潍坊**公司辩称，一审中已对上诉人施工的全部工程进行了司法鉴定，确定了工程费用，不存在漏判的费用，且我司在一审中已举证不欠上诉人任何的安装费用。本案的司法鉴定是由上诉人申请一审法院指定鉴定的，且鉴定机构已对上诉人提出的该项异议进行了回复说明。我司付款的事实明确，通过银行转账直接向上诉人付款了2290000元，另外替上诉人垫付农民工工资、混凝土款。以上事实和证据一审中上诉人都予以承认并记入庭审笔录，不存在重复计算的问题。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人青岛增泉公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人**住建局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 **向一审法院起诉请求：1.依法判令潍坊**公司、青岛增泉公司、**住建局支付**工程款1201160元及利息损失；2.案件受理费、保全费由潍坊**公司、青岛增泉公司、**住建局承担。 一审法院认定事实：2011年9月20日，**住建局作为发包方与潍坊**公司、青岛增泉公司作为承包方签订建设工程施工合同，约定由潍坊**公司和青岛增泉公司承包建设大牟家镇污水处理厂一期工程的土建、工艺设备安装、电气自控及照明、厂区道路、院墙及厂区绿化等。建设工期自2011年10月6日至2012年12月31日，合同价款6822049.18元，以最终结算值为准。上述建设工程施工合同承包方虽然盖有青岛增泉公司的公章，但青岛增泉公司并未实际履行该合同，潍坊**公司为实际履行的合同主体。该工程于2014年3月25日经验收合格。案涉工程造价由山东正阳工程咨询有公司进行结算审核，2015年2月25日该公司作出结算审核报告，审核工程造价为5281267.32元，其中土建部分2772846.75元。**住建局已陆续向潍坊**公司支付完全部工程价款5281267.32元。 2011年12月20日，潍坊**公司承包上述工程后，又将上述工程的土建、厂区道路、院墙及厂区绿化部分又转包给**，约定合同价款2503000元，执行03《山东省建筑工程消耗量定额》，按实结算，人工按44元计。同时约定临时用房、办公用品为发包人先期支付，发生费用由承包人结算书中扣除。工程施工用电由承包人与供电方按实结算等等。 **提交变更增（减）项目审批表23份，证明施工过程中追加土方、打井、商品混凝土、外运土方、钢筋、砌砖、降水、碎石回填、找平场地、回填电缆沟、道路等工程，共计造价为678623元。该审批表施工单位盖有潍坊**公司的公章，**项目负责人***在施工单位处签字，同时监理单位、总项目负责人处也盖章或签字确认。**主张追加的工程量按上述审批表所标注的造价678623元计取，潍坊**公司、**住建局对其不予认可，认为应当按合同约定据实计取。 另外**主**装工程款79228.24元，并提交2021年8月12日***与***的电话录音资料一份拟予以证明。潍坊**公司对其不予认可，同时提交潍坊**公司与案外人沂水洁源环保设备厂签订的合同协议书一份，证明潍坊**公司将涉案工程中的安装项目交由沂水洁源设备厂施工，并未交由**施工。 潍坊**公司对**完工的工程单方核定的工程价款为2215556.22元，并主张于2016年至2018年期间多次向**发送审计报告，**未予答复。而**单方审定的完工工程总造价为3567160.49元，其中土建部分为2809309元、签证部分为678623元、安装部分为79228.24元。 经**申请，一审法院委托潍坊新正大工程项目管理有限公司对大牟家污水处理厂一期工程的土建、厂区、院墙及绿化等工程进行司法鉴定。2022年4月18日，该公司出具潍新正工鉴字[2022第1号]鉴定报告，鉴定意见为：**已完工的大牟家污水处理厂一期工程的土地、厂区、院墙及绿化等工程费用为2913546.52元。原告进行鉴定支付鉴定费7万元。 对上述鉴定报告，潍坊**公司提出书面异议，内容为：1、鉴定报告鉴定结果与鉴定要求不一致，造成鉴定结果错误。鉴定要求是“对大牟家污水处理厂一期工程的土建、厂区、院墙及绿化等工程进行司法鉴定”，而鉴定机构在鉴定结果中的表述“**已完工…”超出了鉴定机构的职责，其据以认定及表述没有事实依据，且鉴定结果中应将异议项单列，不应包含双方的异议金额，为此，其鉴定结果是2913546.52元包含着**未施工部分的造价，应予以扣减。另，需说明的是，发包人**住建局与承包人潍坊**公司、青岛增泉公司已经就涉案工程审计结算，结算值为2772846.75元，而本次对分包单位施工部分进行审计（分包单位施工工程量不可能高于总包单位施工的上述总工程量），审计值却超出了总包单位施工的全部工程造价，总包单位将工程分包后，反而亏损了近20万元，明显不合常理。因此对于该鉴定结果潍坊**公司不予认可，应以**分包方与潍坊**公司确认的结算审计值2215556.22元为准。2、关于人工单价按照44元/工日计取依据错误，应按照39元/工日计取。依据该项目发包人**住建局与承包人潍坊**公司、青岛增泉公司签署的《建设工程施工合同》第47条补充条款（第33页）第2.（2）款约定，人工费取定39元/工日，而发包方**住建局与总承包方即潍坊**公司亦是依据该款项进行估算，因此对于该部分应予调整。3、关于临时用房、办公用品费用不应计取，鉴定机构应明确工程造价中临时用房相关费用数额，并予以扣减。合同约定临时用房、办公用品费用由发包人先期支付，发生费用由承包人在结算中扣除。实际情况是在承包人进场施工前，发包人已经提供了临时用房，并提供了相应证据，本案原告亦未提供证据证明其施工了临时用房，而鉴定机构在合同有明确约定发包人支付的情况下，超出鉴定职责认定为承包人施工并计取临时用房、办公用品没有依据，且亦未对此争议金额供法院裁定，临时用房、费用不应重复计取。4、关于施工用电费用不应重复计取。合同约定施工用电费用由承包人承担，实际情况是在承包人进场前，发包人已经提供了施工用线缆并向电力提供单位缴纳了相应电费，**施工中亦未缴纳电费，此内容已向法院提供了相关证据，该施工用电取费不应重复计取，应从总造价中予以扣除，对于该争议项，鉴定机构亦未应列明争议金额。5、关于施工降水费用的计取。施工降水部分在建设单位**住建局提供的与潍坊**公司工程结算报告中已明确工程量及费用，金额为83840元，本次降水费用应与上述报告中的量、费一致，对于鉴定报告中所依据的签证（涉及金额289377.78元）潍坊**公司并未认可，该金额应予调整。 对潍坊**公司提出的上述异议，潍坊新正大工程项目管理有限公司于2022年5月23日作出补充说明：1、**市人民法院司法鉴定委托移送表中标明鉴定对象为“大牟家污水处理厂一期工程的土建、厂区、院墙及绿化工程”但鉴定事项为“**已完工的大牟家污水处理厂一期工程的土建、厂区、院墙及绿化等工程造价进行鉴定”（附**市人民法院司法鉴定委托移送函）；合同及图纸范围内的部分**未完成的，如屋面保温、绿化等并未施工，故不包含在鉴定结果中。而不在合同及图纸范围内的部分，如电动大门、降水、室外管井等已完工并验收使用，依据法院提供签证资料、合同及现场勘查情况等证据计入，并未超出鉴定机构职责。鉴定结果中异议被申请人提出相关证据，鉴定结果2913546.52元包含异议项，且异议项289377.78元已经单独列出，如申请人再提供相应证据可将此金额予以扣减。**住建局与承包人潍坊**公司、青岛增泉公司的审计结算不能作为本次鉴定的依据，二者的审计结果不能直接比较，应具体分析合同签订条款、合同性质、结算标准及增项等。如质证意见第二条“发包人**住建局与承包人潍坊**公司、青岛增泉公司签署的《建设工程施工合同》第47条补充条款（第33页）第2.（2）款约定，人工费取定39元/工日”但**与潍坊**公司分包合同约定人工费44元/工日。另外，**住建局与承包人潍坊**公司、青岛增泉公司的审计结算为2772846.75元（不含塑钢窗）若扣除降水费用83840元后约268.9万余元，而本次鉴定2913546.52元若扣除异议项塑钢窗及降水费用后约为262.4万余元。潍坊**公司出具的结算报告审计值2215556.22元有部分工程量遗漏，如钢制楼梯、降水费用等，且申请人与被申请人关于材料价格未达成一致，无法形成统一的材料认价单，未达成一致的材料价格，此次鉴定依据潍坊市工程造价信息网公布的施工同期材料信息价。2、本次鉴定依据法院提供**与潍坊**公司分包合同P48“人工按44元计”。**住建局与承包人潍坊**公司、青岛增泉公司的合同不能作为本次鉴定的依据。3、关于临时用房、办公用品在潍新正工鉴字[2022]第1号中已说明因双方当事人未提供相关证据，故该费用按规定计取。根据定额规定，临时用房包含在临时设施费中，而临时设施费定额按规定费率综合计算，包含临时用房、临时用水用电、临时道路等多项费用，无法单独列出临时用房的费用；办公用品包含在管理费中，而管理费为定额按规定费率综合计算，包含管理人员工资、办公费（含办公用品）、差旅交通费、固定资产使用费等多项费用，无法单独列出办公用品的费用。**与潍坊**公司签订的分包合同P55第8条约定“临时用房、办公用品为发包人先期支付，发生费用由承包人结算书中扣除（按实结算）”，故需要双方提供经质证的以上两项发生的证据（收据、发票等）后从鉴定结果中扣减，此项鉴定并未超出鉴定职责。4、**与潍坊**公司之间的合同P55第9条约定“工程施工用电，由承包人与供电方按实结算”，因双方未提供承包方与供电方按实结算的相关证据，故该费用按定额计取，包含在鉴定结果中，此项在潍新正工鉴字[2022]第1号中已说明，如申请人、被申请人补充双方质证的证据（收据、发票等）可据实调整。鉴定结果2913546.52元中包含电费92864.66元，税金94497.66元中包含电费税金3011.96元。5、发包人**住建局与承包人潍坊**公司、青岛增泉公司的合同与本次鉴定中**与潍坊**公司签订的合同不同，故**住建局与承包人潍坊**公司、青岛增泉公司的审计结算不能作为本次鉴定的依据，且金额83840元未找到相关依据。**市人民法院提交的双方质证的工程资料中关于降水的签证中，工程三方（施工、监理、发包人）已签字，且施工方（即潍坊**公司）与监理方已加盖公章，故鉴定公司认为此降水签证双方已认可，虽然潍坊**公司对此提出异议，但是仍可作为本次鉴定的依据，此次鉴定结果即依据上述签证工程量，但并未依据签证单价，因降水一般为24小时不间断降水，签证中台班单价160元/台班－200元/台班折合480元/台日－600元/台日，明显高于市场价，故本次鉴定未完全依据降水签证价格465500元，而依据法院提供**与潍坊**公司签订的合同执行2003年山东省建筑工程消耗量定额及签证工程量计取。 对上述鉴定报告，**也提出书面异议；1、工程造价表1.2.3项鉴定价格过低。2、工程造价表12项降水明显过低，该项已有**、潍坊**公司、**住建局及监理方共同确认签证480500元，因此该项应据实结算。 对**提出的上述异议，潍坊新正大工程项目管理有限公司于2022年7月23日作出补充说明；1、本次鉴定结果鉴定公司本着客观公正、独立的原则依据法院委托书，双方质证的合同、图纸、签证、现场勘查记录及相关规范得出，不存在鉴定价格过低。2、此签证为**住建局与潍坊**公司之间的签证，与**并无直接关联，故本次鉴定依据上述签证工程量，按照分包合同约定的结算方式，执行2003年山东省建筑工程消耗量定额计取该费用。 潍坊**公司已向**支付工程款的情况如下：2011年12月23日付16万元、12月30日付10万元、2012年1月5日付40万元、1月9日付20万元、2月24日付20万元、4月2日付20万元、4月25日付10万元、5月12日付5万元、6月18日付8万元、7月30日付20万元、10月15日付10万元、11月30日付8万元、2013年1月22日付15万元、4月2日付10万元、6月14日付10万元、2014年1月29日付6万元、2018年3月28日付1万元，以上共计229万元，双方无异议。另外：1、**在施工过程中欠农民工工资102627元（32853元+69774元），因农民工集体上访，**住建局替**垫付上述款项后又将上述款项从支付潍坊**公司的工程款中扣除。2、**欠**市亿源新型建材有限公司混凝土款59010元，**市亿源新型建材有限公司起诉后，经法院调解，潍坊**公司实际支付混凝土款55000元，并支付案件受理费638元，律师代理费3000元（无证据）。3、潍坊**公司2011年11月2日为**垫付电费1500元。4、潍坊**公司主张支付板房费用4万元，应从**的工程款中扣除，只是提交了收到条2份，**对其不予认可。5、潍坊**公司另外主张代为案件诉讼支付款项15000元，但未提交证据证明。 因潍坊**公司欠**等人工程款，**多次到政府部门上访。2021年8月7日**住建局出具的《关于***反映拖欠工程款问题信访事项答复意见书》，主要内容为：对于**反映的拖欠工程款问题，是由于潍坊**公司与**之间未进行最终工程核算，导致对工程款拨付余额存有争议造成的。因双方争议较大，无法达成一致意见。经联系潍坊信访局建议走司法程序，通过诉讼解决问题。 一审法院认为，**住建局作为发包方与潍坊**公司、青岛增泉公司作为承包方签订建设工程施工合同，约定由潍坊**公司和青岛增泉公司承包建设大牟家镇污水处理厂一期工程的土建、工艺设备安装、电气自控及照明、厂区道路、院墙及厂区绿化等工程，但青岛增泉公司并未实际履行该合同，该施工合同仅由潍坊**公司实际履行，因此青岛增泉公司不受该施工合同的具体约束，不承担因该合同的履行所产生的义务。 潍坊**公司签订承包后，又将该工程的土建、厂区道路、院墙及厂区绿化部分又转包给**，因**为自然人身份，不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的；”的规定，潍坊**公司将工程转包给不具有建筑资质的原告个人，其与**签订的《建设工程施工合同》应为无效。但根据上述司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因涉案工程已验收合格，故对**要求潍坊**公司参照施工合同支付工程款的请求，一审法院予以支持。 对于涉案工程的工程价款，**与潍坊**公司争议较大。**要求按照自己核定的3567160.49元进行计算，而潍坊**公司要求按照己方核定的2215556.22元进行计算，而**住建局与潍坊**公司之间的结算值为5281267.32元，其中土建部分为2772846.75元。为此一审法院委托潍坊新正大工程项目管理有限公司对大牟家污水处理厂一期工程的土建、厂区、院墙及绿化等工程进行司法鉴定，鉴定意见为：**已完工的大牟家污水处理厂一期工程的土地、厂区、院墙及绿化等工程费用为2913546.52元。该鉴定意见，**、潍坊**公司虽提出部分异议，但潍坊新正大工程项目管理有限公司对异议事项均进行了一一说明，因此一审法院将参照该鉴定意见作为最终的判案依据。 潍坊**公司已向**支付工程款229万元，垫付的农民工工资102627元、垫付的混凝土款55000元均应从工程款中扣除。同时根据合同约定潍坊**公司垫付的电费1500元应由**支付，也应从工程款中扣除。对于**主张的临时板房费用40000元，**仅是提交了两份收到条，并不能有效证明其实际支出，同时也未提交证据证明板房的实际使用情况及后续处理情况，**认可扣除该项费用10000元，因此一审法院扣除临时用房费用10000元。对**主张的案件受理费、律师代理费、其他诉讼支出均为其应承担部分，不应从工程款中扣除。故潍坊**公司尚欠**工程款为454419.52元（2913546.52元－2290000元－102627元－55000元－1500元－10000元）。 **住建局已经按照合同约定向潍坊**公司付清了工程款，故在本案中不应承担责任。 因潍坊**公司与**之间一直未就工程款进行最终结算，故本案并未超过诉讼时效。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、潍坊**环境工程有限公司支付**工程款454419.52元；二、潍坊**环境工程有限公司支付**利息损失（以454419.52元为基数，自2021年9月8日起至履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；上述一、二项潍坊**环境工程有限公司于判决生效后十日内付清；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15610元，由**负担7494元，由潍坊**环境工程有限公司负担8116元。鉴定费70000元，由**和潍坊**环境工程有限公司各负担35000元。 二审审理查明的事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，上诉人主张潍坊**公司应支付其安装工程款79228.24元，但潍坊**公提交的合同协议书证明涉案安装工程由案外人沂水洁源环保设备厂负责。且上诉人仅提供其与潍坊**公司法定代表人***的通话录音，并无充分有效证据证明其进行了工程安装，应当承担举证不能的法律后果。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。 上诉人主张对该工程增加工程量应以四方签证单678623元计算，不应以评估价格计算，差额23万元应予支持。该签证单虽有上诉人方项目负责人***签字，但实际系潍坊**公司与**住建局之间的签证，并不能作为上诉人主张工程款的结算依据，一审根据鉴定报告对该部分款项进行认定，合法有据，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。 上诉人还主张潍坊**公司垫付的农民工工资102627元、混凝土款55000元应从已支付的229万元工程款中予以扣除。但根据本案查明的事实，上诉人在一审中认可该229万元系潍坊**公司通过银行转账方式支付给上诉人。而潍坊**公司垫付的农民工工资系**住建局垫付后从支付潍坊**公司的工程款中扣除，混凝土款系潍坊**公司直接支付给**市亿源新型建材有限公司，上述垫付款项均未通过上诉人进行转交，故根据现有证据，不能认定上述157627元包含在已付工程款229万元中，上诉人该上诉主张依据不足，本院依法不予支持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8303元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　宫　磊 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十月十二日 法官助理　　任　航 书 记 员　　***