福能科技江苏有限公司、管国彬等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

文书内容

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终2797号

上诉人（原审被告）：福能科技江苏有限公司，统一社会信用代码91321322081581440B，住所地江苏省沭阳县瑞声大道东侧、慈溪路南侧。

法定代表人：陈万**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马耀东，上海德禾翰通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘录，江苏大楚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：管国彬，男，1970年6月5日出生，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人：李二新，江苏法问律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月15日出生，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人：王邦法，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。

原审第三人：江苏向明建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91321322792326710H，住所地江苏省沭阳县龙庙镇龙庙街。

法定代表人：仲向明，该公司总经理。

上诉人福能科技江苏有限公司（以下简称福能公司）因与被上诉人管国彬、***及原审第三人江苏向明建筑安装工程有限公司（以下简称向明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初7263号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人福能公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回管国彬、***的一审诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由管国彬、***承担。事实和理由：1.一审法院认定双方之间没有结算，系认定事实严重错误。福能公司提供的三份结算协议合法有效，可以证明双方之间已结清全部工程款，即使福能公司一审未提供《决算协议》原件，该证据仍具有证明效力。福能公司与向明公司签订两份施工合同，向明公司随后将部分厂房工程分包给管国彬，并成立管国彬项目部负责施工。福能公司按进度支付相应工程款，双方就涉案工程款结算共形成三份结算协议，上述结算协议内容连贯，工程结算价款前后一致，剩余进度款也可相互对应，并由沭阳经济技术开发区相关领导在其中两份协议上签字见证。福能公司与管国彬于2016年3月21日签订的《决算协议》确认涉案工程价款为28720182.73元，该金额包含了未做部分的工程价款，管国彬需整改后才能支付。2016年8月23日，福能公司与向明公司签订《项目决算协议》，对于《决算协议》中未完成工程的整改情况进行了确认，因此，《项目决算协议》是对《决算协议》的进一步落实和执行。虽然管国彬未在《项目决算协议》上签字，但福能公司与管国彬于2018年4月16日签订的《结账协议》及管国彬出具的相应整改、领款承诺书，可以证明管国彬认可并实际履行了上述《项目决算协议》后领取了剩余工程款74955元及保修金20万元，双方对工程款账目结算完毕，福能公司已结清全部工程款。一审法院认定双方签订的《决算协议》已作废的理由不能成立，逻辑也存在错误。福能公司提供的《决算协议》虽系复印件，但管国彬对此真实性并无异议，该协议应属有效，且《项目决算协议》并非对《决算协议的》否定，而是对其内容的进一步明确。此外，福能公司与案外人陆雷之间签订的类似决算协议已被生效裁判确认为有效，并对陆雷提出的工程款鉴定申请不予准许，一审法院对于本案却采取了不同的审理思路，令人费解。2.一审法院选择适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）的规定，规避《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释﹝2018﹞20号）第十二条的规定，准许管国彬提出的鉴定申请，属于适用法律错误。3.管国彬虽主张2016年3月21日的《决算协议》是在福能公司及有关部门领导胁迫下签订，但未能提供证据予以证明，而管国彬也未在本案中要求确认该协议无效或申请撤销该协议。因管国彬未在《决算协议》签订一年内要求撤销该协议，其已丧失撤销权，而一审法院准予管国彬的鉴定申请，试图以此对比鉴定结论与结算金额之间是否存在巨大差异，从而认定该《决算协议》是否系管国彬在被胁迫情况下签订，显然已违反了举证规则。同时，双方签订《决算协议》确认的工程价款与当时沭阳县招投标市场形成价格相符，甚至还大幅高于市场一般价格。一审法院委托的鉴定机构出具的工程造价鉴定意见为4373.178万元，扣除管国彬未按照图纸施工的工程造价857.09万元以及管国彬、***作为实际施工人不存在的企业管理费、计划利润、社会保障费、住房公积金等费用501.9万元后，工程造价为3014.188万元。同时，按照沭政发﹝2011﹞22号文件进行调整后，工程造价为2562.06万元，再根据沭阳县招管中心统计的2014年1-3季度平均下浮率18.23%计算，涉案工程在2014年的合理市场价格大约为2095万元。因此，双方结算金额实际上大幅高于当时的合理市场价格，并不存在福能公司胁迫、欺诈管国彬的可能性。4.涉案造价报告书完全是鉴定机构依据管国彬单方提供的工程资料进行鉴定，不能反映涉案工程的真实情况，其鉴定结论应属无效，且福能公司一审提供大量视频及图片资料，可以证实管国彬在施工过程中未按图纸施工，弄虚作假，但该证据未经质证即被排除在证据之外。

被上诉人管国彬辩称，《决算协议》与《项目决算协议》之间并不是取代的关系，而是双方将《决算协议》废除后重新进行协商，但没有形成最终决算。《决算协议》在被废除后，原件由沭阳经济开发区管委会收回，所以福能公司在一审中未能提供该协议原件，该公司也认可原件在沭阳经济技术开发区管委会处。至于管国彬于2016年5月30日出具的承诺书，黄安迎也在该承诺书下半部分签署承诺，而黄安迎承诺在双方确认工程款无误后支付剩余工程款，也可证明此前工程款并没有得到确认。

被上诉人***辩称，福能公司主张应当增加诉讼请求确认结算协议是否有效，但一审法院在一审庭审中已将涉案协议是否系双方真实意思表示进行重点审查后才启动鉴定程序。而对于福能公司提出的上诉主张，一审法院均已进行审理，因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人向明公司二审未到庭参加诉讼。

管国彬、***向一审法院起诉请求：1.判令福能公司给付工程款18180986.34元及利息（自2015年12月21日起至2020年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2020年8月20日起至还清款之日止，按全国银行间同业拆借中心市场报价利率计算）；2.案件受理费、保全费、鉴定费均由福能公司承担。

一审法院认定事实：2014年2月10日，管国彬、***借用向明公司资质与福能公司签订《协议书》，约定：“第一部分协议书”中，一、工程概况：工程名称为福能公司工业1、6、7、8号厂房工程；工程内容为土建施工、水电安装，包括图纸上所有内容；合同价款：固定包干价为3000万元整（含税）。“第三部分专用条款”中，六、26.双方约定的工程款支付的方式和时间：基础完成验收后一个星期内付单位工程总价的10%，主体封顶验收后一个星期内付单位工程总价的30%∑40%，外脚手架拆除后一个星期内付单位工程总价的20%∑60%，单位工程竣工验收合格后一个星期内付单位工程总价的30%∑90%，余款10%作为保修金，在竣工验收合格后满一年、二年分别返还5%。同日，双方又签订《协议书》一份，约定向明公司承建福能公司工业2、3、4、5号厂房工程的土建、水电安装工程（图纸上所有内容）。合同价款为固定包干价2900万元整（含税）。工程款支付方式和时间等内容与前一份《协议书》约定一致。

2014年8月6日，福能公司向沭阳县公共资源交易中心分别提交2、3、4、5#厂房和6、7、8#厂房的合同备案材料，中标工程情况载明招标内容为土建、安装，中标人为向明公司。其中2、3、4、5#厂房中标价为2980万元，6、7、8#厂房中标价为2960万元。

福能公司2#-7#厂房于2015年12月14日经验收合格。

2016年3月21日，福能公司（甲方）与管国彬（乙方）签订《决算协议》一份，约定：一、甲乙双方工程价款结算范围2-7号厂房及附属设施等工程。二、经双方结算，工程价款确定为：1.2号厂房4870320元；2.3号厂房4870320元；3.2、3号厂房附加层321600元；4.4号厂房2574978元；5.5号厂房3117135元；6.6、7号厂房8523060元；7.增补工程4442769.73元；8.以上合计28720182.73元。上述价款中含以下未做工程量：1.室内消防工程未配齐消防器材，消防设施未整改到位等；2.雨棚玻璃未装；3.第5、6、7号厂房装饰工程不合格和部分未做，需要整改和维修。……

2016年8月23日，福能公司（甲方）与向明公司（乙方）的法定代表人仲向明签订《项目决算协议》一份，载明：根据甲方与乙方2016年3月21日达成的初步决算协议，现将工程（2#-7#厂房）所有债权债务明确如下：（1）乙方与甲方结算款为：2016年3月21日结算总款为2872.078273万元人民币；（2）甲方通过转账支票、电汇、管国彬直接领取、委托开发区代发等方式共支付乙方工程款为：2661.446万元人民币（上述款项中尚有65.11万元在开发区账户，委托开发区监管支付）……（10）本次实际结算支付工程余款为“2872.078273－2661.446＋10＋32－10＋4＋8＋9.5821－20＝244.2144万元人民币……（16）本次结算为最终工程结算；双方不得以任何理由及原因对该结算进行调整。双方应严格遵守本协议约定，如有违约，按约定处理。案外人乔某、李某1均作为见证人在上述两份协议签名。

2018年4月16日，福能公司（甲方）与管国彬（乙方）签订《结账协议》一份，约定：“福能公司与向明公司（管国彬项目部）的工程款（项目协议中预留的保修金200000元和余款74955元，工程款一共174955元），经双方友好协商后决定一共按150000元来结算，此15万元付完后乙方所有的保修工程款全部结清，双方应严格遵守本协议约定（同时甲方配合乙方支取其在开发区的款项）”。同时，管国彬在上述协议下方注明“此款有管国彬本人从向明公司领取，如有意外有本人负责，江苏银行转账支票号31303226-18445164”。

2014年6月10日至2018年4月16日，福能公司共向管国彬付款24笔，合计21398695元。具体如下:2014年6月10日付款100万元，2014年7月10日付款200万元，2014年8月4日付款50万元，2014年8月15日付款150万元，2014年10月29日付款100万元，2014年11月26日付款100万元，2014年12月12日付款100万元，2014年12月22日付款50万元，2014年12月26日付款100万元，2015年1月14日付款50万元，2015年2月16日付款220万元，2015年4月22日付款30万元，2015年5月11日付款1312550元，2015年7月8日付款60万元，2015年8月31日付款70万元，2015年9月27日付款200万元，2015年12月29日付款651100元，2016年2月1日付款6万元，2016年2月6日付款200万元，2016年3月31日付款10万元，2016年8月4日付款20万元，2017年11月30日付款60万元，2018年1月29日付款525045元，2018年4月16日付款15万元。

一审法院认为，关于涉案工程款数额如何确定的问题。福能公司主张其与管国彬已就涉案工程进行结算，并提交《决算协议》、《项目决算协议》及《结账协议》。管国彬、***则主张《决算协议》已作废，且二人因不同意《项目决算协议》，所以未在协议上签字，而《结账协议》并不是对工程款的结算,仅是双方对被保全材料款的剩余款项进行结算。

一审法院对于管国彬、***的主张予以采纳，理由如下：首先，双方虽然签订过《决算协议》，但如该协议没有作废，福能公司则无需再提出签订《项目决算协议》，且福能公司未能提供《决算协议》的原件。其次，福能公司认可对于合同履行相关事宜一直是与管国彬直接办理，但《项目决算协议》系福能公司与向明公司的法定代表人仲向明签订，可以印证管国彬、***没有同意该协议，这也得到管国彬提交的其与仲向明及乔某通话录音的佐证。在录音中，仲向明陈述“……协议呢，当时是说协商好签字作数的，结果后来呢没协商好，没协商好呢作为你没签字，那个乔某乔局跟李某1李局签字的，我也签字的，当时我们都是作为证明人签字的，你要不签字的，这份协议不起作用的，当时领导也没说这是起作用的，李某1李局说拿过去叫乔局收起来就算啦，没签什么字啊就不起效果，后来怎么在庭上出现我也不知道……”。乔某陈述“……你自己没签字还那个有什么，你自己签字搁上头作数，没签字就不作数，你还需要哪个说作数不作数啊，还需要旁人说作数不作数啊，我一大家趴上去说作数，你没签字也说不作数啊……”。因《项目决算协议》的内容未经管国彬、***签字确认，对二人不发生效力。最后，《结账协议》内容载明“项目协议中预留的保修金200000元和余款74955元，工程款一共174955元，经双方友好协商后决定一共按15万元来结算，此15万付完后乙方所有的保修工程款全部结清”。管国彬、***主张该协议系因被保全款项支付材料款后剩余款项的结算。根据福能公司提交的《福能公司厂房遗留问题处理协议》载明的内容“同意支付沭阳盛炜建材有限公司起诉乙方混凝土款1125045元（此款系乙方预留在甲方的工程款120万元，付清混凝土后剩余部分74955元甲方在本次结算时一并付清）。乙方承诺在得到甲方同意支付被法院停止支付的混凝土款120万元……”。该协议能够证明74955元系因管国彬欠付案外人混凝土材料款被法院保全120万元，在支付材料款后剩余的款项，并结合《结账协议》中仅是载明“保修工程款”。综上，福能公司提供的三份协议不能证明双方已就涉案工程款进行了结算。

福能公司还主张涉案合同约定的固定总价系为招商引资需要而虚报的价格。对此，一审法院依据管国彬、***的申请委托江苏中信工程管理咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，鉴定意见：工程鉴定造价为43731781.04元。另，以下鉴定造价为该公司推断性意见供判断使用，未包含在鉴定造价内：1.司法鉴定申请书第八条以现场实际测量为准部分，现场勘验查无签证手续项目工程鉴定造价为556140.15元，该部分鉴定造价根据现场勘验测量计算；2.司法鉴定申请书第六条厂区内所有回填土方工程，部分砂石基础回填工程，2号厂房内的原地下有池塘回填工程，外购土方工程鉴定造价约114万元，该部分内容证据不充分；3.双方当事人签订合同中约定下浮率不明确，鉴定造价未考虑执行下浮。管国彬、***支出鉴定费315000元。

对于第1项“现场勘验查无签证手续项目工程”，一审法院认为，该部分工程虽无签证手续，但其客观存在，福能公司在管国彬、***施工过程中亦未提出异议，应认定双方就施工方式达成合意，故该部分价款应计入工程总价。对于第2项“外购土方工程”，根据管国彬、***提交的示意图及一审法院与福能公司现场技术管理人员李某2的谈话，李某2认可管国彬、***按照其签字确认的示意图进行施工，故外购土方价款亦应计入工程总价。因此，管国彬、***施工的涉案工程总造价应为45427921.19元。福能公司虽辩称管国彬、***不应享有企业管理费、计划利润社会保障费、住房公积金等费用，但管国彬、***作为涉案工程实际施工人，其施工行为已物化为建筑工程，福能公司未提交证据证明其为涉案工程支付了间接费用，故企业管理费、计划利润社会保障费、住房公积金等作为工程造价的组成部分，应当支付给实际施工人。福能公司还辩称涉案工程造价应下浮18.23%，但双方对此并未作出约定，且鉴定机构系按实际工程量的数额得出造价，故对于福能公司的该项辩解，不予采纳。

关于已付款如何确定的问题。对于双方均无争议的已付款21398695元，一审法院予以确认。另外，福能公司主张还有其他付款，具体如下：1.2014年9月6日付款200万元，管国彬、***认可收到85万元，福能公司为此提交电子回单、凭证和管国彬出具的收据两份；2.2014年11月28日付款100万元，福能公司为此提交管国彬出具的收据；3.2015年5月11日付款623000元，福能公司为此提交转账支票、管国彬出具的收据；4.2015年7月17日付款11286元，福能公司为此提交对账单，由管国彬签字确认；5.2015年11月27日付款102900元，福能公司为此提交管国彬出具的收据及业务回单；6.2016年1月29日付款330000元，福能公司为此提交业务回单、管国彬出具的收据和说明；7.2016年2月4日付款14220元，福能公司为此提交管国彬签字确认同意代扣的付款申请单。8.2016年9月12日付款180万元，福能公司为此提交沭阳县经济开发区建设投资有限公司出具的收条。管国彬对于上述证据的真实性均无异议，但辩称未收到对应款项，同时认可由沭阳县开发区管委会代管180万元，后其领取了部分款项。一审法院认为，福能公司提交的上述证据能够相互印证，其中有部分款项转入案外人账户也是根据管国彬指示进行交付，且管国彬、***对福能公司的举证未能提供相反证据予以推翻，故对于福能公司主张的上述8笔已付款合计5881406元予以确认。

福能公司还主张另有代扣款，具体如下：1.2015年5月11日扣税款623000元，福能公司为此提交管国彬出具的收据，用途说明载明“扣除工程款用于壹仟万工程款的发票税金”；2.2015年9月27日扣税款623000元，福能公司为此提交管国彬出具的收据，用途说明载明“1千万×6.23＝623000元扣税总款”；3.扣波纹管款4755元，福能公司为此提交收据，管国彬在收据下方签字“同意付款”；4.挂靠费143609元，福能公司为此提交管国彬签字确认的付款申请单；5.税款354000元，福能公司为此提交管国彬签字确认的付款申请单。一审法院认为，上述证据足以证实福能公司为管国彬、***代扣代缴相关费用合计1748364元。

综上，涉案工程款已付金额为29028465元（含付款和扣款）。福能公司尚欠管国彬、***工程款16399456元。

关于利息标准及起算时间如何确定的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方对逾期付款的利息未作约定，福能公司应按中国人民银行同期同档贷款基准利率（该标准适用到2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）支付利息。根据合同约定付款时间为：“单位工程竣工验收合格后一个星期内付单位工程总价的30%∑90%，余款10%作为保修金，在竣工验收合格后满一年、二年分别返还5%”，结合涉案工程竣工验收时间为2015年12月14日，其中应以11856664元（45427921.19元×90%－29028465元）为基数，自2015年12月21日起计算；以2271396为基数，自2016年12月14日起计算；以2271396为基数，自2017年12月14日起计算。

此外，福能公司在本案中提起反诉，但在一审法院限定期限内未缴纳反诉费用，故对于反诉部分不予处理。

因此，管国彬、***借用向明公司资质承建涉案工程，因借用资质承建工程违反法律的强制性规定，涉案施工合同应属无效，但涉案工程已经验收合格并交付使用，管国彬、***要求福能公司支付工程款有事实和法律依据，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、福能公司于判决发生法律效力之日起十日内向管国彬、***给付工程款16399456元及利息（以11856664元为基数，自2015年12月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2271396元为基数，自2016年12月14日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2271396元为基数，自2017年12月14日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回管国彬、***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费130886元，保全费5000元，鉴定费315000元，合计450886元，由管国彬、***负担125689元，福能公司负担325197元。

二审中，上诉人福能公司向本院提交该公司与管国彬于2016年3月21日签订的《决算协议》原件一份，旨在证明福能公司一审提供该协议复印件后，管国彬对此予以认可，且一审法院也未要求福能公司提供原件，而福能公司新股东因为不了解具体情况作出了错误的陈述，后福能公司找到了该协议原件，故管国彬主张该协议被废除后原件由沭阳经济技术开发区管委会收回是错误的。

被上诉人管国彬对该证据质证认为，对真实性无异议，因该协议没有成立，且黄安迎也未兑现承诺，沭阳经济技术开发区管委会要求双方将协议原件交过去，管国彬持有的协议原件已被收回，至于福能公司为何能提供协议原件，管国彬对此并不清楚。

被上诉人***对该证据质证认为，对此并不知情，***事后才知道。福能公司违反了禁反言原则，其在一审庭审中多次表示该协议原件在沭阳经济技术开发区管委会，并对该协议在管委会的具体原因作出解释，故***对于福能公司二审提供该协议原件的来源不予认可。

本院对上述证据认证如下：福能公司虽然在一审庭审中陈述该《决算协议》原件在沭阳经济技术开发区管委会，是因为协议上有乔某、李某1签名，二人负责协调农民工工资结算，但福能公司并未认可该协议原件因作废而被收回，且福能公司二审中已提供了该协议原件，管国彬对其真实性予以认可，故福能公司在一审陈述的内容与实际情况不符，本院对此不予确认。

二审另查明：向明公司在（2016）苏1322民初14395号案件中提供其与福能公司原董事长黄安迎签订的租用协议书一份，主要内容为：向明公司同意将其资质租用给黄安迎经营管理；租用范围：福能公司厂区工程；租用管理费：共计人民币壹拾陆万元整。

2017年1月10日，向明公司出具情况说明一份，主要内容为：关于福能科技挂靠向明公司承建厂房、宿舍楼、办公楼等工程，该项目中产生的相关债务由福能科技承担。

2016年5月30日，管国彬出具承诺书一份，主要内容为：1.在收到福能公司工程余款后10日内按原图纸设计要求配齐消防器材、雨棚玻璃运到公司指定场地，如违约，我方愿意福能公司从余款中扣除10万元作为违约金；2.在收到福能公司工程余款后5日内自行拆除福能工地工棚并清场，如违约，我方愿意由福能公司拆除工棚、清场并不再追究。黄安迎在其下方同时作出如下承诺：我方承诺在双方确认工程款无误后5日内将余下的工程款转账至沭阳开发区账户。

2016年8月23日的《项目决算协议》还包含以下内容：…（3）增补已做部分消防环网工程费用：10万元；（4）增补6#、7#厂房夹层工程费用32万元；（5）扣除部分雨棚未做工程款费用10万元；（6）增补外墙面砖材料费4万元；（7）增补道路基础工程款8万元；（8）增补电缆沟工程款9.5821万元；（9）预留保修金20万元（双方于2017年12月30日前结算清，保修期满后无息返还）。

2017年1月23日，管国彬出具保证书一份，主要内容为：向明公司管国彬项目部保证从开发区账户上领取福能公司转至开发区账户上的230余万元的工程款中暂领取100万元，用于2017年春节发放部分农民工工资，管国彬项目部保证领取后全部发放到农民工手中，并保证不再有农民工闹事。

2017年9月8日，福能公司（甲方）、管国彬（乙方）、向明公司（丙方）签订《福能公司厂房遗留问题处理协议》一份，主要内容为：甲方要求：①厂房验收手续齐全并通过合格验收；②确保无因乙方拖欠工人工资而导致的工人上访、闹事现象以及被连带起诉事情发生；③在保修期内建筑有质量问题乙方应及时维修，否则维修费用从保修金中扣除。乙方要求：①甲方支付沭阳盛炜建材有限公司起诉乙方混凝土款1125045元（此款系乙方预留在甲方的工程款120万元，付清混凝土款后剩余部分74955元，甲方在本次结算时一并付清，相关程序按法院规定执行）；②甲方支付工程款计140万元（暂存放在开发区的款项）。乙方承诺：在得到甲方同意支付被法院停止支付的混凝土款120万元及暂存放在开发区140万元工程款后，确保做到以下两点：①确保甲方厂房验收手续齐全及验收合格；②确保无因拖欠工资而导致的工人上访、闹事等现象发生，否则由乙方承担，与甲丙无关。

二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审中的争议焦点是：1.管国彬、***能否直接向福能公司主张权利；2.涉案工程造价应当如何确定；3.福能公司应支付的剩余工程款数额及利息起算时间如何确定。

关于争议焦点1。本院认为，在发包人订立合同时明知且追求或放任挂靠的情况下，发包人与挂靠人均具有受意思表示拘束的意愿，应认定该合同直接约束挂靠人与发包人。本案中，管国彬、***主张二人按照福能公司的指定，由向明公司作为被挂靠人与福能公司签订施工协议。福能公司二审中亦认可涉案工程系该公司与管国彬口头达成厂房单价金额及结算方式后，为办理项目备案及开工手续，由双方商定挂靠向明公司签订施工协议。

根据双方当事人的陈述，结合向明公司出具的情况说明及福能公司原董事长黄安迎与向明公司签订的《租用协议书》，福能公司与向明公司之间虽然签订施工协议并向沭阳县公共资源交易中心进行备案，但向明公司在涉案工程中仅是提供施工资质，并未参与施工，福能公司也明知实际与其履行合同的相对方系管国彬。因此，福能公司与管国彬之间存在事实上的建设工程施工合同关系，且涉案工程已经验收合格，管国彬有权以自己名义向福能公司主张权利。同时，福能公司虽否认***的实际施工人身份，但因管国彬认可其与***系合伙关系，而***与管国彬共同向福能公司主张工程款也未损害福能公司的合法权益，故管国彬、***在本案中可作为共同原告直接向福能公司主张权利。

关于争议焦点2。管国彬、***主张福能公司将1-8号厂房工程交由二人施工，并约定上述工程固定总价为5900万元，后由于福能公司的原因，二人实际承建福能公司2-7号厂房及附属配套工程、8号厂房基础工程和厂区内的消防工程等，且福能公司多次变更设计导致工程量大增，故管国彬、***申请通过司法鉴定的方式确定二人实际施工的工程造价。福能公司则辩称管国彬实际施工范围为2-7号厂房及附属设施工程，双方已通过签订《决算协议》《项目决算协议》及《结账协议》对全部债权债务进行结算，且福能公司已支付全部工程款。对此，本院认为，因管国彬、***主张的实际施工内容与施工协议约定不一致，已无法按照该协议载明的固定总价确定涉案工程价款，而当事人在施工完成后对涉案工程债权债务进行结算并签订结算协议，如该协议真实有效，则应当作为确定涉案工程价款的依据。

关于福能公司提供的《决算协议》《项目决算协议》《结账协议》能否作为涉案工程造价结算依据的问题。管国彬主张其虽在《决算协议》上签名，但因福能公司原董事长黄安迎未能兑现承诺的2000万元额外补偿，该协议已作废，双方应当就涉案工程重新进行结算，后由于管国彬、***不同意福能公司提供的《项目决算协议》载明的工程价款金额便没有在该协议上签名，而《结账协议》也不是对涉案工程的最终结算。对此，本院认为，因福能公司与管国彬之间存在事实上的建设工程施工合同关系，管国彬有权就涉案工程直接与福能公司进行结算，而***是否签名并不影响结算协议的效力。根据《决算协议》《项目决算协议》的内容，《决算协议》主要是对涉案工程价款金额及计算方式进行明确，而《项目决算协议》不仅对《决算协议》载明的工程价款结算金额再次确认，还包括已付款数额、增补工程价款、未做工程扣款及预留保修金等事项，并最终确定剩余工程款数额，故《项目决算协议》是对涉案工程债权债务的进一步结算，而非重新结算。且福能公司二审中向本院提供了《决算协议》原件，也与管国彬关于该协议已作废而被沭阳经济技术开发区管委会收回的主张不符。因此，管国彬主张《决算协议》并非双方真实意思表示，该协议已作废的依据不足，本院对此不予支持。

同时，《决算协议》中虽载明2-7号厂房采取固定单价方式计算的工程总价款为24277413元及“增补工程”总价款为4442769.73元，但因管国彬、***主张的实际施工范围与福能公司认可的施工范围并不一致，且《决算协议》也未明确“增补工程”的具体内容，而福能公司提供的《项目决算协议》中亦列明了部分增补工程，故《决算协议》中确定的工程总价款28720782.73元并非是对涉案工程的最终结算。鉴于向明公司对于涉案工程不享有实体权利，其法定代表人在《项目决算协议》上签名对于管国彬并不产生约束力，而在福能公司提供该协议后，管国彬坚持拒绝签字确认的情况下，如福能公司主张管国彬此后已通过实际行为追认该协议，该公司应当提供充分证据予以证明。但是，根据福能公司提供的经管国彬签字确认的书面材料，管国彬于2017年1月23日出具的保证书，仅能证明管国彬同意从福能公司汇入沭阳经济技术开发区账户的230余万元工程款中暂领取100万元用于发放农民工工资，而管国彬在《福能公司厂房遗留问题处理协议》中也仅是承诺在收到福能公司支付的被法院保全的混凝土款120万元及暂存放在沭阳经济技术开发区账户的140万元工程款后，确保福能公司厂房验收合格及不发生因拖欠工资导致工人上访、闹事，且《结账协议》中也仅是就福能公司预留的保修金20万元及福能公司代付的120万元混凝土款中剩余74955元进行结算。因此，即使管国彬已在上述协议中签名，也无法据此认定其已作出接受《项目决算协议》的约定及认可涉案工程款已全部付清的明确意思表示，故对于福能公司提出的该项主张，本院亦不予支持。

据此，本院认为，涉案工程价款应当以《决算协议》为基础，综合工程造价鉴定报告内容及《项目决算协议》约定予以确定。理由如下：1.因《决算协议》对于管国彬与福能公司均具有约束力，根据该协议的约定，2-7号厂房工程价款采取固定单价方式计算，工程价款共计24277413元，本院对此予以确认。2.福能公司虽然对于管国彬、***主张已实际施工的增补工程项目不予认可，但福能公司未能提供充分证据证明二人主张的上述增补工程另由他人完成施工，而《决算协议》约定的“增补工程”并未列明具体施工项目，且福能公司提供的《项目决算协议》中列明的部分增补工程也未得到管国彬签字确认，故无法认定双方就涉案增补工程价款已达成一致意见。因此，对于《决算协议》中确定的2-7号厂房工程之外的增补工程，应当依据鉴定报告确定的各项工程造价金额据实结算。3.对于《项目决算协议》中列明的增补工程，应视为福能公司已认可该工程系管国彬实际施工。其中，对于“增补已做部分消防环网工程费用10万元”，根据《决算协议》约定，即使管国彬完成室内消防工程未做部分施工，也不再额外增加工程价款，所以该项增补工程应属于厂房室外消防工程，而鉴定报告中“厂区室外其他配套工程”造价部分已包括消防水工程，故该项增补工程不再计入工程总造价。对于“增补6、7号厂房夹层工程费用32万元”，因《决算协议》已约定6、7号厂房按照固定单价计算，而福能公司在《项目决算协议》中将此列为增补工程，应视为福能公司同意将该费用计入工程总造价。对于“外墙面砖材料款4万元”，因鉴定机构经现场勘查，2-7号厂房外立面做法已更改为纸皮砖贴面，而福能公司在《项目决算协议》中将此列为增补工程，应视为福能公司同意将该费用计入工程总造价，且该项增补材料费应当按照鉴定报告确定的金额据实计算，共计155943.03元。对于“扣除部分雨棚未做工程款10万元”，因《决算协议》确认的未做工程量中包含“雨棚玻璃未装”部分，并约定如管国彬未在15日内完成施工，则从工程价款中扣除10万元，而管国彬并无证据可证明其已在约定期限内完成施工，故该部分费用应从工程总价款中扣除。

此外，福能公司虽主张管国彬、***作为实际施工人，并不存在鉴定报告中列明的企业管理费、计划利润、社会保障费、住房公积金等费用，但因实际施工人投入的人力物力已转化为发包人取得的建筑工程，而工程造价实际上是指工程竣工时发包人应当支付的对价金额，而非施工人已做工程的成本金额，故对于福能公司的该项主张，本院不予支持。福能公司还主张涉案工程造价应下浮18.23%，因双方对此并未作出明确约定，福能公司的该项主张缺乏依据，本院对此不予支持。关于福能公司就一审鉴定程序提出的异议，因一审法院在鉴定前已组织福能公司对于管国彬提供的施工图纸等材料进行质证，福能公司表示真实性由法院依法认定，故对于福能公司提出的该项主张，本院亦不予支持。

综上，本院确定涉案工程造价共计32712830元（取整），具体计算明细详见附件一。

关于争议焦点3。对于双方在一审中均无争议的已付工程款21398695元，本院予以确认。

对于福能公司主张的其他8笔已付款共计5581406元，本院认为，管国彬、***虽对此不予认可，但根据福能公司提供的汇款凭证及经管国彬签字确认的收据、对账单、付款申请单等证据，可以认定福能公司支付相应工程款已得到管国彬签字确认，且管国彬二审也认可已从沭阳经济技术开发区管委会领取全部180万元工程款，故一审法院将上述5581406元认定为福能公司已付款有事实及法律依据。

对于福能公司主张的5笔代扣款共计1748364元，本院认为，福能公司虽主张管国彬同意该公司从工程款中扣除税款共计160万元，并提供管国彬已签字确认的收据及付款申请单，但福能公司并未提供其已实际向税务机关缴纳相关税款的凭证，在此情况下，对于福能公司要求从工程款中扣除上述税款的主张，本院不予支持。至于双方之间就涉案工程开具税票事宜产生的争议，可通过协商或另案诉讼解决。对于福能公司主张应扣除管国彬使用该公司的4755元波纹管材料费，因管国彬对此不予认可，福能公司也未提供相应证据予以证实，故本院对此不予支持。对于福能公司主张代管国彬支付向明公司涉案工程挂靠费143609元，虽然管国彬已在2014年12月17日付款申请单上签字确认，但根据福能公司提供的付款凭证，该公司仅支付向明公司管理费、挂靠费合计80000元，并于2016年7月16日经管国彬签字确认，故对于福能公司要求从涉案工程款扣除其尚未实际代付的挂靠费用，本院亦不予支持。

据此，本院确定福能公司应支付的剩余工程款数额为5352729元（32712830元-21398695元-5881406元-80000元）。

关于福能公司支付工程款利息的起算时间问题。本院认为，《决算协议》虽然约定福能公司扣除质保金50万元后，应当将剩余款项在工程通过竣工验收备案3个月内支付，但因福能公司作为建设单位应当在工程竣工验收合格后按照规定向当地建设行政主管部门申请竣工验收备案，而福能公司在本案中未能提供涉案工程取得竣工验收备案证明材料，致使上述《决算协议》约定的付款期限已无法确定，故福能公司仍应按照施工协议约定的付款时间履行付款义务。因施工协议约定福能公司应在单位工程竣工验收合格后一个星期内付单位工程总价的30%∑90%，余款10%作为保修金，在竣工验收合格后满一年、二年分别返还5%，且涉案工程已于2015年12月14日通过单位工程质量竣工验收，故福能公司在2015年12月22日前应当支付工程款29441547元（32712830元×90%），福能公司此时已支付工程款20849736元，故福能公司应自2015年12月22日起，以8591811元为基础，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算工程款利息。根据福能公司此后的付款情况及应分别于2016年12月14日、2017年12月14日返还的保修金，计算截至2018年4月16日福能公司最后一笔付款时，共产生利息545480元，具体计算明细详见附件二。此后利息以5352729元为基数，自2018年4月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上所述，因二审出现新的证据，导致一审判决依据的事实发生变化，上诉人福能公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。对于上诉人福能公司的其他上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初7263号民事判决；

二、福能科技江苏有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向管国彬、***给付工程款5352729元及利息（截至2018年4月16日为545480元，此后以5352729元为基数，自2018年4月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回管国彬、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费130886元，保全费5000元，鉴定费315000元，合计450886元，由管国彬、***负担176117元，福能科技江苏有限公司负担274769元。二审案件受理费120197，由管国彬、***负担70928元，福能科技江苏有限公司负担49269元。

本判决为终审判决。

（本页以下无正文）

审判长　　翟新权

审判员　　孙　笑

审判员　　钱　钥

二〇二二年一月十一日

书记员　　刘小青

附件一

工程名称

金额

计价依据

2-7号厂房

24277413元

《决算协议》

8号厂房（土建）

40517.98元

鉴定报告

厂区室外雨污水管网

446487.64元

鉴定报告

厂区道路工程

2956603.48元

鉴定报告

厂区室外其他配套工程

759788.4元

鉴定报告

签证变更工程

2154416.25元

鉴定报告

现场勘查无签证手续工程

556140.15元

鉴定报告

外购土方工程

1145519.69元

鉴定报告

6、7号厂房夹层工程

320000元

《项目决算协议》

外墙面砖材料费

155943.03元

鉴定报告

未做部分雨棚工程

-100000元

《决算协议》

共计

32712829.62元

日期

付款金额

剩余工程款

合计利息（取整）

2015年12月22日

8591811元

2015年12月29日

651100元

7940711元

7267元

2016年1月29日

330000元

7610711元

37012元

2016年2月1日

60000元

7550711元

39771元

2016年2月4日

14220元

7536491元

42508元

2016年2月6日

2000000元

5536491元

44329元

2016年3月31日

100000元

5436491元

80455元

2016年7月16日

80000元

5356491元

150744元

2016年8月4日

200000元

5156491元

163042元

2016年9月12日

1800000元

3356491元

187342元

2016年12月14日

+1635641.5元

2017年11月30日

600000元

4392132.5元

453348元

2017年12月14日

+1635641.5元

2018年1月29日

525045元

5502729元

494282元

2018年4月16日

150000元

5352729元

545480元

附件二