某某、广东潮通建筑总承包工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终14505号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年7月1日出生，汉族，住广东省普宁市。

委托诉讼代理人：徐敏仪，广东和志满律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘雄滔，广东和志满律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东潮通建筑总承包工程有限公司（原名称：广东潮通建筑园林工程有限公司），住所地广东省广州市海珠区广州大道南843号敦和大厦2楼。

法定代表人：赵曙波，总经理。

委托诉讼代理人：孔源，广州金鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东长盛建设有限公司，住所地广东省广州市天河区大观南路26号D栋3楼。

法定代表人：刘长燊，总经理。

委托诉讼代理人：张宇，广东海云天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晓明，广东海云天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市花都区城市管理和综合执法局，住所地广东省广州市花都区新华街秀全路47号。

法定代表人：杨燕桓，局长。

委托诉讼代理人：刘成坚，广东誉理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄南蓉，广东誉理律师事务所律师。

原审被告：广东电白建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇广南路108号（长兴大厦）三楼。

法定代表人：陈世成，执行董事。

委托诉讼代理人：高振华，该司员工。

上诉人***、广东潮通建筑总承包工程有限公司（以下简称潮通公司）因与被上诉人广东长盛建设有限公司（以下简称长盛公司）、广州市花都区城市管理和综合执法局（以下简称城管执法局）、原审被告广东电白建设集团有限公司（以下简称电白公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初4756号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判潮通公司、长盛公司、城管执法局支付***工程款7505793.3元及利息（以欠付的工程款为基数，按银行同期贷款利率为标准，自2015年6月1日起计算至付清款项之日止）。2.重新核算诉讼费、鉴定费，依法分担。事实和理由如下：一、一审法院未考虑本案工程已交付使用五年的特殊情况，未判决城管执法局在所有工程款欠款范围内承担连带责任，处理错误。（一）对于涉案工程造价鉴定中不可确定部分工程款2012210.05元，城管执法局应承担连带责任。对于涉案工程新增、改建的项目，均有建设单位（原为园林局后为城管局）、监理单位（广州市城市建设工程监理公司）、设计单位（广州园林建筑规划设计院）、***共同开会确认，相应的工程量有《会议纪要》、《工程签证单》为证，已为各相关单位共同确认，依法应认定为***施工的工程量，故对于涉案工程造价鉴定意见中不可确定部分的工程属于本案工程量，发包人应承担支付相应工程款的义务。城管执法局应对该不可确定部分工程款2012210.05元承担连带责任。一审法院认可上述工程量，未判决城管执法局承担连带责任，处理错误。（二）城管执法局支付工程款的条件已成就。涉案工程未组织竣工验收，业主方于2015年6月1日开放使用，依法应视为合格。潮通公司与花都区园林局的施工合同虽然约定了送财政评审结算后支付95%的工程款，但何时完成评审并没有具体约定，应视为约定不明，根据合同法第六十二条“（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定，应在合理时间内完成。***在2015年6月前已完工并交付工程，同时移交了相关工程档案资料，期间***多次讨要工程款，潮通公司明显有条件进行财政评审。无论如何，***在2016年4月起诉，及诉讼过程中进行工和造价鉴定，再次全面提交了相关工程档案资料，城管执法局完全有条件实施财政评审，至一审判决仍未进行财政评审，自工程投入使用至今已五年，至今仍未完成财政评审，明显超出了合理的处理时限。城管执法局以未进行财政评审为由拒付工程款的抗辩，显然无法成立。如果对于财政评审，没有时限限制，则会导致工程款无限拖延，该种做法显然是不符合法律精神的。此外，本案各方同意进行造价鉴定，且由法院委托的鉴定机构进行工程造价鉴定，各方对于鉴定意见亦没有提出异议，在鉴定过程中，各方均提交了相关资料及充分发表了意见，鉴定机构亦得出了明确的鉴定结论，涉案工程款数额可根据专业的鉴定意见作出审核认定，有相应的证据可以处理，本案已无财审的必要性。二、一审法院在核算工程款余款过程中，遗漏处理工资保证金，造成工程款余款核算错误。***在承包涉案工程过程中，向潮通公司、长盛公司指定帐户支付工人工资保证金约40万元，该款项为保证金，是为保护工人权益而根据法律规定需要支付的款项。因涉案工程已完工，交付使用，潮通公司已无必要扣押***的上述保证金，故潮通公司应向***返还。另外，潮通公司向***支付工程款，均是通过转账或者支票支付的，***确认收到涉案工程款14348421.93元是包含潮通公司扣除的3%的配合费等款项在内的，一审法院在工程款总额中再次扣除3％的配合费，属于重复扣除。综上，一审法院在核算工程款时，遗漏核算上述工人工资保证金，同时重复扣除3%的配合费，核算错误。根据鉴定的工程款数额，结合已支付的工程款的情况，潮通公司仍应支付***工程款数额：21931281.56-14348421.93*97％-907519+400000=7505793.3。三、一审法院核算诉讼费未按变更后的诉讼请求进行核算，对于鉴定费的承担不公平。1.关于诉讼费问题。***在一审法庭辩论终结前将诉讼请求变更为判令潮通公司支付***工程款10306896.77元及利息。据此核算诉讼费应为83641元。一审法院按***起诉时的标的核算诉讼费为150584元，是错误的。本案财产保全过程中，并未足额查封潮通公司财产，且财产保全费，根据法律规定应由潮通公司全额承担，一审法院判决由***承担部分财产保全费，不符合法律规定。2.关于鉴定费承担问题。因在施工过程中，潮通公司增加工程量，在完成施工后，潮通公司又不认可涉案工程的工程量，造成各方对工程造价无法达成一致，因而不得不申请造价鉴定，潮通公司对该鉴定费用的产生，过错明显较大。同时，涉案工程系一个整体，只能全面进行鉴定，无法分割进行鉴定，***无法仅就未结算的工程款申请造价鉴定，故不能因为潮通公司已支付了大部分的工程款，而判决***承担较多的造价鉴定费。基于以上事实，一审法院判决由***承担几乎全部造价鉴定费显然是不公平的。根据一般的司法实践鉴定费由败方承担，本案潮通公司败诉，且无法确定工程款的主要是由潮通公司造成的，潮通公司作为败诉方，理应承担本案的鉴定费。即便***需要承担造价鉴定费，因***过错较小，根据公平原则，已支付工程款对应的鉴定费应由潮通公司承担，未支付的工程款对应的鉴定费由双方各自承担一半。综上所述，城管执法局支付工程款的条件已成就，其抗辩无需在本案中支付，没有法律依据；一审法院在核算工程款进扣除配合费、未同时核算工程保证金，核算错误；在核算、分担诉讼费时不符合相关规定，处置亦不公平。

潮通公司就***的上诉答辩称，一、其认为该工程应当以财政评审结果作为双方结算依据。目前，潮通公司已向城管执法局和监理单位递交了相关的财政评审材料。该工作正在进行中，故***请求付款的条件是不具备的。二、潮通公司请求按照其与长盛公司签订的《内部承包协议书》扣除配合费及代扣代缴税款、安全保证金和现场派驻人员的工资是具有相应的依据的，潮通公司有权扣除。三、***在上诉状中提及要求退还相关的保证金，但该保证金据***所述是支付给了长盛公司的代理人刘皓林的账号，潮通公司未收取该保证金，无退还义务。同时，***在一审中并未提出该诉讼请求，故退还保证金的请求不属于本案二审审理范围。其余详细意见同其上诉状意见一致。

长盛公司就***的上诉答辩称，我方不同意***的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回其上诉请求。

城管执法局就***的上诉答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的上诉请求。

电白公司就***的上诉述称，对一审查明的事实和适用法律无意见，请求依法维持原判。

潮通公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回***要求其承担支付工程款责任的诉讼请求或发回重审；2.判令***承担本案的一、二审全部诉讼费、保全费和鉴定费。事实和理由如下：一、一审法院没有查清潮通公司与***以及长盛公司之间关系的相关事实，进而没有对与***存在建设工程合同关系的相对人作出正确认定，而直接判决潮通公司向***支付工程款。故潮通公司认为这一判决结果显然是错误的。1.⑴潮通公司在承接到案涉工程后，将具体施工工作交由长盛公司负责并与其签订了《内部承包施工协议书》。并且没有任何证据显示，双方曾解除了《内部承包协议书》或就中止履行一事达成一致。⑵长盛公司出具了《授权委托书》委托温晓芬作为委托代理人，授权其代表办理工程款收取等财务事宜。潮通公司正是根据该《授权委托书》在温晓芬出具了收款手续的情况下，支付了长盛公司应得工程款。虽然部分款项最终流入了***名下的思航公司或其指定的其他公司，但仍应当视为是长盛公司收到该款项。另虽然有证据证明温晓芬是思航公司的员工，但在长盛公司对其出具了《授权委托书》的情况下，其收款行为只能是代表长盛公司，而非思航公司。因此，潮通公司的付款行为就是在履行与长盛公司签订的《内部承包施工协议书》。⑶根据城管执法局提供的证据3两份《行政处罚决定书》显示，广州市花都区住房和建设局曾就上诉人将案涉工程转交给长盛公司施工一事进行调查，并对潮通公司和长盛公司相关人员进行询问，最终认定潮通公司将案涉工程转包给长盛公司，并对潮通公司及项目经理方丹作出罚款的行政处罚。如果像长盛公司代理人在本案一审开庭时所称的潮通公司与长盛公司并没有实际履行《内部承包施工协议书》，那么建设主管部门就不会做出潮通公司将案涉工程转包给长盛公司的认定。因此《行政处罚决定书》足以证明潮通公司与长盛公司存在直接合同关系，且《内部承包施工协议书》已实际履行。⑷当***无故停止施工而被业主单位责令整改时，长盛公司在2015年6月25日向上诉人出具了一份《承诺书》。此时，案涉工程已经进行大半，而长盛公司仍称案涉工程由其承包并同意进行整改，足以反驳其代理人在一审开庭时所称的《内部承包施工协议书》未实际履行的说法，构成长盛公司对相关事实的自认。从上述事实可看出潮通公司与长盛公司存在直接合同关系，并且双方《内部承包施工协议书》得到了实际履行。2.本案中，***是从长盛公司处承建到案涉工程，其二者之间存在直接合同关系。虽然在诉讼过程中，***和长盛公司均未提供书面合同，并对存在直接合同关系的事实予以否认，但本案中一审法院查明的事实和各方提供的证据能够证明其二者之间存在直接合同关系。3.潮通公司既然已经与长盛公司签订了《内部承包施工协议书》，那么如果潮通公司确实有意将案涉工程交由***施工，也会书面终止与长盛公司的合同关系，再与***签订书面合同明确约定双方权利义务关系，否则就与潮通公司在案涉工程施工过程中一贯谨慎的行事风格完全不符。***虽然称从潮通公司处承包到案涉工程，但其除了口头强调以外，不能提供任何证据加以证明。但潮通公司已列举了众多事实形成完整证据链条证明案涉工程系潮通公司交由长盛公司施工，而长盛公司又将工程分包给***、田思伟和杨永良等人。潮通公司认为，即使从双方证据证明力的角度来看，一审法院也应当采信潮通公司的主张。4.***在起诉状中称，其是从潮通公司和电白公司处承接工程，但根据电白公司提交的证据可以显示***对其与电白公司并无合同关系的事实是明知的。在潮通公司申请追加长盛公司后，***又变更诉讼请求要求长盛公司对支付工程款承担连带责任。这些事实既说明***是明知和自认其是从长盛公司承包案涉工程的，应当由长盛公司承担付款责任，又说明***在诉讼中极为不诚信，其在本案中对于各方关系的陈述意见完全不能采信，只能依据客观证据来认定案件事实。故一审法院依据***的陈述作出判决的做法显然是十分错误的。5.一审法院在判决潮通公司承担向***支付工程款义务时，并未明确指出***的请求权基础。本案是建设工程施工合同案件，那么***要求潮通公司承担支付工程欠款义务一般只能基于双方存在建设工程施工合同关系。既然一审法院无法做出潮通公司与***存在合同关系的认定，那么其判决潮通公司向***承担支付工程欠款义务无法律依据。二、一审法院对各方当事人之间工程款支付方式和结算依据的认定存在错误，故影响了判决结果的正确性。1.既然本案案涉工程是长盛公司从潮通公司处承包施工工作，并且转包给***、田思伟和杨新良等人。同时，长盛公司与潮通公司约定的工程款支付方式是在潮通公司收到城管执法局的工程款金额基础上扣除管理费、安全保证金、代扣代缴税费和派驻人员工资等费用后，将剩余部分作为工程款支付给长盛公司。潮通公司在向长盛公司支付工程进度款时也是按此履行。那么，正常情况下，长盛公司就不可能向***等人支付超过长盛公司能够从潮通公司所获得的工程款。如按照一审法院的判决结果，当财政评审得出的工程结算金额小于本案《造价鉴定意见书》鉴定金额时，那么***所实际获得的工程款金额将超过潮通公司应向长盛公司支付的工程款金额。如此一来，***凭借着无效的建设工程合同，居然能够获得超额利益，这完全不符合各方当事人真实意思和生活常识，造成各方当事人权利义务严重失衡，也损害了法律的权威性和尊严。2.潮通公司认为造成这种荒谬结果的原因在于一审法院对于各方当事人之间工程款支付方式的认定存在错误。⑴潮通公司与城管执法局的总包合同约定，工程结算款以财政评审结果为准。潮通公司与长盛公司的《内部承包施工协议书》中约定，总包合同是该协议书的附件，工程最终造价以业主方工程竣工结算价（即财政评审价）为准，工程款支付方式为上诉人潮通公司收到业主拨付的工程款后，扣除管理费、安全保证金、代扣代缴税费和现场派驻人员工资后，转付给长盛公司。那么，长盛公司与***所约定的工程结算价不可能超过长盛公司所能够收到的工程款，即财政评审结算价也应当是长盛公司与***确定结算价的基础和依据。即使如一审法院在其判决书第25页第三段中转述***陈述时所称“潮通公司与长盛公司之间的合同不再履行，具体由***履行”的这一说法能够成立。那么既然一审法院认为***代替了长盛公司履行《内部承包施工协议书》，***也就理所当然应当受到《内部承包施工协议书》约束，应当以财政评审作为结算依据，并且只能在潮通公司收到业主工程款的情况下，方有权要求潮通公司向其付款。《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》((2008)民一他字第4号)中认为：“建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的,审核结论应当作为结算的依据。”故本案在各方均有明确约定的情况下应当以财审评审为结算依据。⑵***在提起本案诉讼和申请鉴定之时，案涉工程尚未竣工验收，没有达到进行财政评审的条件，并非潮通公司和城管执法局拖延办理财政评审手续。案件审理过程中，案涉工程于2017年6月22日通过竣工验收。之后，城管执法局起诉要求潮通公司提交财政评审资料，且一二审均已胜诉。潮通公司根据判决结果，已向城管执法局提交了财政评审资料，财政评审工作尚在进行之中。根据广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第十一条的规定，本案中，并不存在“财政、审计等部门明确表示无法进行审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、审计结论”的情形，故一审法院还是应当等待财政评审结果出具后，再将其作为确定***应得工程款的基础和依据。而不是简单的依据***的申请进行鉴定，并依据该鉴定结果作为依据。⑶退一万步讲，即使一审法院认为财政评审长期不能做出，本案应当以司法鉴定结论作为确定工程结算款的方式。那么，各方之间特别是潮通公司和城管执法局之间，也应当以鉴定结论作为确定工程结算款的依据，城管执法局也应在鉴定结论所确定的结算款基础上，在其欠付工程款范围内承担连带责任。但一审法院却偏偏认为城管执法局应当按照财政评审结果作为向潮通公司支付工程款的依据。一审判决既不按照各方约定全部以财政评审结论作为结算依据，也不依据广东省高级人民法院的《解答》全部以鉴定结论作为结算依据，这一做法造成了案涉各方权利义务的严重失衡，特别对潮通公司来说是极为不公平的。⑷综上所述，无论法院对各方之间的支付方式和结算依据作出何种认定，只要对于各方来说结算依据是统一的。潮通公司都不欠付长盛公司任何工程款项，不应当承担支付责任。三、潮通公司认为，即使本案应当以鉴定结论作为确定工程款依据，一审法院最终认定的***剩余工程款金额也是不正确的。1.一审法院将《造价鉴定意见书》中“不可确定金额”认定为***工程范围内的工程量是错误的，潮通公司认为即使将鉴定结论作为结算依据，也应当只能以其中的“可确定金额”部分作为依据。首先，《造价鉴定意见书》中“不可确定金额”的绝大部分金额（2118480.42元）为“未见建设单位签名盖章确认”的签证增加部分。工程签证作为发包方和承包方对施工过程中发生的与合同约定不符的条件和事件时所进行的确认，体现的是发包人和承包人双方的意思，应当由双方共同签认方才符合形式要求。对于缺少发包人（建设单位）盖章的不规范签证单，不能视为发包人已经认可，故不能作为结算工程款的依据。正因为该原因，鉴定人广东华禹工程咨询有限公司才将该部分签证单缺少建设单位盖章的工程量列为“不可确定金额”。其次，根据《造价鉴定意见书》第五项“其他说明”内容显示，除“未见建设单位签名盖章确认”的签证增加部分外，其余的“不可确定金额”主要内容大部分是***所提交的“工程结算书”中未计算，且未提供其他资料证明或是否属于工程范围不明确的。既然***在其“工程结算书”中都未计算，说明***都不认可属于其工程量或不要求结算，同时在没有其他资料证明应当计算时，也不应当被认定为***施工的工程量。2一审法院认定***应得工程款时，参照潮通公司与长盛公司签订的《内部承包施工协议书》约定在鉴定结论的基础上扣除了3%的管理费。对此，潮通公司认为：潮通公司与长盛公司签订的《内部承包施工协议书》约定潮通公司在向长盛公司支付工程款时，是按照收到业主工程款金额扣除管理费、安全保证金、代扣代缴税费和现场派驻人员工资后支付给长盛公司。同时，长盛公司在向潮通公司收取款项时还应当提供相应的发票。既然一审法院认定应当参照《内部承包协议书》约定方式计算***应得工程款金额，那么也应当在扣除3%管理费的基础上，再扣除安全保证金、代扣代缴税费和现场派驻人员工资以及未提供发票的相应金额款项后进行计算。四、潮通公司认为一审法院没有追加田思伟和杨新良为本案当事人，程序上存在错误。本案中，通过潮通公司所提交的花都区人社局劳动保障监察大队《案件公告》和《投资协议书》以及一审法院向田思伟和杨新良的调查情况均能显示，案涉工程是由***和田思伟、杨新良共同合伙承包。虽然，田思伟和杨新良向一审法院表示确认***提起本案诉讼，但由于案涉工程最终实际利益是由***和田思伟、杨新良共同享有，故潮通公司认为本案属于必要的共同诉讼。同时，田思伟和杨新良参加本案的诉讼，更有利于法院查明潮通公司和长盛公司、***以及田思伟、杨新良之间工程承包关系，对认定本案事实和作出正确判决具有重要作用。因此，一审法院未根据潮通公司的申请，追加田思伟和杨新良作为本案的当事人，属于程序错误，二审法院应当予以纠正。综上所述，潮通公司恳请二审法院查明案件事实，依法撤销原判，依法改判或发回重审，以维护潮通公司的合法权益。

***就潮通公司的上诉答辩称，不同意其上诉请求。一、一审法院认定潮通公司应向我方支付工程款，认定事实清楚，适用法律正确。***与潮通公司存在直接的合同关系，首先在工程施工前，潮通公司与电白建设集团签署的《工程施工合同》直接约定***为现场管理人，潮通公司也明知电白公司没有实际施工，可见其知悉***为实际施工人。其次，在工程施工过程中，***提供的61次工地会议纪要、工程签证单、现场确认单，均可证实其直接代表潮通公司参与涉案工程的相关会议、签证相关工程量，项目部由***管理，亦可证实潮通公司知悉***为实际施工人。第三，潮通公司直接向***帐户或者***指定的帐户支付工程款，相应的收据直接由***向潮通公司出具。第四，***在工程完工后将工程档案资料直接移交给潮通公司。以上事实可充分证实，在涉案工程实际履行过程中，潮通公司将涉案工程交由***施工，潮通公司否认向***发包工程的事实与事实不符，也无证据证实，依法不应采信。本案中，潮通公司、长盛公司、电白建设集团均确认其不是涉案工程实际施工人，而***提供了会议纪要、签证单位、工资表、工资转账记录、潮通公司向***支付工程款的转账记录、工程档案移交书、工人证言等证据，足以证实***为涉案工程的实际施工人，故潮通公司应向***支付工程款。二、一审法院以造价鉴定作为结算依据，符合法律规定。***并无签署任何协议约定需要进行财政评审，潮通公司以其与业主的约定进行抗辩，没有法律依据。财政评审是单位的内部程序，并非法定的结算依据，法律并无明确规定需要以财政评审作为结算的前提，本案工程于2015年6月1日对外开放使用，***于2016年4月将工程档案资料交付潮通公司，并于2016年4月起诉，相关的资料早已全面提交，早已具备财政评审的条件，自提交资料至今已三年多，而财政评审仍无确定的时间，明显属于无正当理由长期未出具财政评审结论的情形，一审法院准予造价鉴定以及时解决纠纷符合《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第11条的规定。无论如何，涉案造价鉴定，系法院委托的鉴定，在鉴定过程中各当事人均已充分举证、质证，均无证据推翻，依法应予采纳。另外，财政评审在证据形式上属于书证，其证据效力低于专业鉴定意见，如于施工方不利应以鉴定意见为准。基于以上原因，潮通公司认为需要先经过财政评审再结算没有法律依据，也没有必要。三、一审法院采信鉴定报告中的“不可确定金额”并无不当。造价鉴定意见书中的不可确定金额，主要是属于涉案工程业主招标合同外增加、变更的工程量，主要是因为属于合同外的工程量，因欠缺部分签字等原因，各当事人存在争议，而将该异议列入不可确定。但该部分的工程量，经查阅图纸，以及现场勘查，均可以确认是客观存在的，其金额也是可以计量确定的，同时是有监理等单位出具的会议纪要、工程签证单位作为计算依据，并且也是与合同内的工程量是独立的。潮通公司虽有异议，但无相反证据否认上述不可确定部分的工程量是不存在的，或者无法计量，或者计量错误，或者不属于***施工的，故一审法院判决其向***支付该部分的工程款，依法有据。至于，潮通公司认为应按其与长盛公司签署的《内部承包协议书》扣除相关款项，根据合同的相对性，依法不应采纳。四、本案不存在程序错误。虽然***与田思伟、杨新良的存在合伙，但该合伙仅为内部投资关系，并无证据证实其二人参与施工，该合伙与本案是不同的法律关系，与本案无直接的关联性。在田思伟、杨新良向法院作出同意由***起诉并不再就涉案工程款起诉的声明后，***与田思伟、杨新良的内部合伙关系，对于本案诉讼的进行已无影响。潮通公司认为遗漏诉讼主体，程序错误显然无法成立。综上所述，一审法院判决潮通公司向***支付工程款余款，认定事实清楚，适用法律正确，潮通公司的主张并无新证据证实，也无法律依据，其上诉请求依法应予驳回。

长盛公司就潮通公司的上诉述称，不同意潮通公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回其上诉请求。

城管执法局就潮通公司的上诉述称，同意其上诉。长盛公司与***是一体的关系，是挂靠或转包关系。项目的工程款的结算应以财政评审的结果为准，该工作正在进行中。本案一审过程中潮通公司并非很配合财政评审工作，故城管执法局以其为被告进行起诉，经过生效判决后潮通公司才配合。长盛公司与***均是施工主体，故其二者的施工工程量应予区分，一审法院将所有工程量均分到***名下是不妥的，因为后面的收尾工程是长盛公司完成的，若全部归***名下，则会导致城管执法局缠讼。

电白公司就潮通公司的上诉述称，对一审查明的事实和适用法律无意见，请求依法维持原判。

***向一审法院起诉请求:1.潮通公司、电白公司、长盛公司、城管执法局共同向***支付拖欠工程款总计20878830.77元以及利息暂计877954.85元（从2015年6月1日起暂计至2016年4月28日止，实际计算至工程价款清偿完毕之日止）；2.潮通公司、长盛公司、城管执法局、电白公司在拖欠的工程款范围内向原告承担连带清偿责任；3.潮通公司、长盛公司、城管执法局、电白公司共同承担本案诉讼费和保全费。一审诉讼过程中，***根据鉴定结论将第1项诉讼请求变更为：潮通公司、电白公司、长盛公司、城管执法局共同向***支付拖欠工程款总计10306896.77以及利息暂计877954.85元（从2015年6月1日起暂计至2016年4月28日止，实际计算至工程价款清偿完毕之日止）。其他诉讼请求不变。

一审法院经审理查明：涉案工程为花都区儿童公园一期工程，建设单位为原广州市花都区林业和园林局（以下简称花都林园局）。根据《中共广州市花都区委办公室广州市花都区人民政府办公室关于转发的通知》（花办发〔2015〕3号）文件，原花都林园局园林绿化和公园广场管理的职责整合划入广州市花都区城市管理局。因机构改革，广州市花都区城市管理局更名为广州市花都区城市管理和综合执法局。

2013年10月30日，花都林园局发布《花都区儿童公园一期工程施工总承包招标公告》，对位于花都区百寿路北延线东侧，北临平石东路的花都区儿童公园一期工程进行招标,招标控制价为2310.923831万元。2014年1月8日，花都林园局向潮通公司发出《中标通知书》，确定潮通公司为花都区儿童公园一期工程的中标单位，中标价为1990.399049万元，项目负责人为方丹。

2014年1月10日，花都林园局作为发包人，潮通公司作为承包人，双方签订《广州市建设工程施工合同》，约定：花都林园局将花都区儿童公园一期工程发包给潮通公司施工；工程规模为绿化面积98834.67平方米，种植乔（灌）木约3127株……以及消防、给排水、电气照明、导示系统及监控系统安装等配套设施工程；资金来源为财政资金。工程承包范围为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工；综合单价包干、措施项目费中按系数计算的安全文明施工费为合价包干，其余措施项目费均为综合单价包干，工程量按实结算。工程合同工期总日历天数为200天，从2014年1月10日开始施工，至2014年7月28日竣工完成（具体日期以开工报告日期为准）。合同总价为19903990.49元，项目单价详见承包人的投标报价书。关于工程款的支付，合同约定以形象进度为准，具体为：①当工程开工时支付工程预付款30%；②工程进度款按同期完成工程量的80%进行支付；③当工程竣工验收合格后，最高支付至工程合同造价的80%；④送财政评审结算后支付至工程合同造价的95%，工程合同造价的5%作为工程保修金，保修金在保修期满后（工程质量符合要求）结清余额无息；⑤增加工程款在有关部门审定并按本招标文件规定的下浮幅度下浮计算后支付；⑥具体拨付程序和时间以花都区财政局财政评审为准。合同并对其他事项进行了约定。

2014年1月16日，花都林园局（委托人）与广州市城市建设工程监理公司（监理人）签订《建设工程监理合同》，委托该公司对涉案工程提供监理与相关服务，约定工程施工招标控制价为2310.92万元。

之后，潮通公司与长盛公司签订《内部承包施工协议书》，约定潮通公司作为发包人（甲方），长盛公司作为承包人（乙方），合同主要内容约定如下：根据甲方与花都林园局签订的花都区儿童公园一期工程承包合同，经甲乙双方协商，甲方将该工程以联合经营模式，交由乙方全面负责组织施工。一、工程范围按总包合同。二、合同总价19903990.49元（最终造价以工程竣工结算价为准）。三、施工总工期200天，开工日期暂定为2014年1月10日，竣工日期暂定为2014年7月28日（具体开工日期以建设单位或监理单位签发开工令日期为准）。施工过程中做好工程资料的收集整理工作，按施工进度向甲方报送阶段性的施工资料……五、乙方包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，并经甲方授权成立项目部，全权负责本合同工程项目的施工组织、成本核算、盈亏自负。六、甲方权利与义务。对工程施工质量、技术、进度、安全进行监督、指导，并根据工程施工实际需要，派出驻地项目经理（项目负责人或管理人员）进行监督、指导，并在本合同履行过程中，及时派出相关人员参加需甲方派员参加的会议和活动……乙方不得直接向建设单位收取工程款，否则按本工程总承包合同价的20%向甲方支付违约金……七、乙方权利与义务。本工程的甲方与建设方签订的工程承包合同（下称“总包合同”），是本合同的附件，总包合同内凡属甲方应负责实施的条款内容，在甲方有关管理部门的指导和监督下，由乙方履行……九、支付条款。（一）甲方在本工程中采取以下方式收取配合费和代扣税金等费用。1.甲方按照工程竣工结算总价的3%向乙方收取施工配合费。施工配合费按业主拨款比例同步扣除；2.乙方负责税费及相对应的工程款发票，乙方应配合甲方做好涉税工作；3.建设单位支付的工程款由建设方直接汇至甲方银行账户，甲方在收到建设方工程进度款后5个工作日内，在扣除施工配合费等费用后，支付给乙方……5.甲方将派出工程技术管理人员协助乙方进行管理和全面监督工程质量、安全、工期和采购材料以及监控劳务工及农民工工资发放等情况。6.乙方每次收取工程款必须委托专人（需提供乙方的授权委托书以及受托人的身份证）办理收付款及对数工作。《内部承包施工协议书》上显示长盛公司的负责人为刘皓林，且刘皓林也在长盛公司代表人签名处签名。

合同签订后，刘皓林向潮通公司出具一份《承诺书》，承诺对涉案项目承包后，认真做好施工组织方案等。长盛公司向潮通公司出具《授权委托书》，委托郭彩霞与潮通公司对口办理涉案工程项目工程款款项的收取和对账工作。2014年3月9日，长盛公司又向潮通公司出具一份《授权委托书》，载明委托温晓芬作为长盛公司的合法委托代理人，授权其代表长盛公司与潮通公司签署的涉案工程合同工程款收取等财务事宜，温晓芬的一切行为，均代表长盛公司，与长盛公司的行为具有同等经济及法律效力，长盛公司将承担温晓芬行为的全部经济责任和法律责任。

就上述两份《授权委托书》，***解释温晓芬为其员工，认为该证据仅能证明案外人代为收取工程款的事实，不能证明长盛公司为工程实际施工人。长盛公司解释其只是应潮通公司的要求向潮通公司出具上述授权委托书，但长盛公司没有从潮通公司处收取过任何款项。根据***提供的证据显示，温晓芬于2015年1月通过广州市思航建材有限公司（以下简称思航公司）缴纳社会保险费，思航公司于2011年11月15日成立，企业类型为一人有限责任公司，法定代表人及公司股东均为***。

另外，潮通公司还与电白公司签订一份《工程施工合同》，约定潮通公司作为发包方（甲方），电白公司作为承包方（乙方），根据花都区儿童公园一期工程进度计划，为确保工程质量加快进度，甲方将园建、市政分包给乙方施工，承包方式为包工、包料、包质量、保工期、包文明施工及安全责任，不准转包，工期为200个日历天，以实际开工令为准，本工程预算造价暂定为9951995元，最终造价以工程竣工验收后审定的结算为准；本工程采用分项清单报价，经甲方审核后确定并做为结算依据。工程款付款方式：工程开工后十天内，甲方按总包合同价30%作为预付款拨给乙方……工程竣工验收合格后支付至合同造价的80%给乙方；工程结算经甲方审定办理完结算手续后支付至结算价95%，剩余5%作为工程质量保修金在工程质量验收合格之日起满一年后七天内一次付给乙方。合同第七条约定：乙方委托***为现场管理代表，且须持有适用的资格证书，全权负责施工期间的施工质量和文明施工等问题……

针对上述《工程施工合同》，潮通公司解释由于部分发票是由电白公司向潮通公司提交，签订该合同只是配合财务上的需要，但电白公司并不是涉案工程的施工人。电白公司也主张该合同仅是建筑行业需办理税务、完税需要而签订，电白公司实际并没有参与工程施工。

2015年6月25日，长盛公司与***共同向潮通公司出具一份《承诺书》，内容为：由我司承包的花都区儿童公园一期工程项目经花都区建设局质量监督管理站检查发现存在部分收尾工程未完成及技术资料未与工程同步完成，抽查通知书已明确整改时间，若在整改期限内未完成，由此引起贵司被质监站或安监站在广州市诚信评分系统通报不良行为的事件，诚信分被扣一分，贵司将对我司进行50万元的罚款处理，每增加一分增加50万元，同时贵司将保留追究我司由此产生的一切经济及法律责任。

***为证明其为涉案工程的实际施工人，提供了以下证据予以证明：一、工地会议纪要。上述工地会议纪要记录共61次会议，时间为2014年1月15日至2015年5月12日期间。相关会议的参加单位包括建设单位花都林园局、设计单位广州园林建筑规划设计院、监理单位广州市城市建设工程监理公司、施工单位潮通公司。会议纪要参加会议人员签名栏显示，***多次代表潮通公司参加相关会议。除***外，代表潮通公司参加会议的人员还包括潘康言、曹琼阳、方丹、田海发、邱李寿、陈业汉、高福全、陆绍春、朱巍、彭某、韦信勇等人，***陈述上述会议的参加人员均有其员工。根据花都林园局出具的《中标通知书》显示，方丹为潮通公司涉案工程的项目负责人。根据***提供的部分思航公司员工社保缴纳记录显示，韦信勇曾通过思航公司缴纳社保，为该公司员工。诉讼中，彭某作为证人出庭作证，证明其受***的聘请作为涉案工程项目的管理人员，负责管理施工班组。二、花都工地员工工资表、工资转账记录、《城建档案移交书》、证人证言、工程款发票等证据，拟证明上述工程会议纪要上施工方签名人（其中员工工资表及工资转账记录中的人员包括工地会议纪要中的邱李寿、陈业汉、高福全、陆绍春、彭某、韦信勇等人）及《城建档案移交书》上签名的人员均为***施工队的员工，***为整个工程的实际施工人。上述《城建档案移交书》显示移交方为***，接收方为潮通公司，***于2016年4月29日将花都区儿童公园一期工程档案移交给潮通公司，***的代表彭某及负责人江文就，潮通公司负责人及见证方广州市城市建设工程监理公司（监理公司）代表均在移交书上签字确认。证人吴某1、吴某2、何某、彭某均出庭作证，证明其受***聘请进行进行涉案工程的施工或管理，相关项目已经完工。长盛公司确认潮通公司的工程款均是支付给***的，并没有支付给长盛公司。三、工程签证单、现场确认单若干份，上述签证单均盖有潮通公司花都区儿童公园一期工程项目部专用章及项目负责人方丹的签名，经办人签名为***，监理公司也在签证单上盖章确认。四、1.工程款银行收款回单、支票、思航公司的企业登记基本信息等，显示由潮通公司向***、广州市升庆物流有限公司、思航公司等支付涉案工程款，证明潮通公司实际向***支付涉案工程款的事实。五、张光云、肖文通等人的书面证人证言，证明其通过***承接了花都区儿童公园部分项目的施工，***向其支付款项的事实。

就***承接涉案工程的过程，一审庭审中，***陈述由于其与长盛公司的负责人刘皓林认识，通过刘皓林的引见，***找到潮通公司的负责人，之后潮通公司将工程全部转包给***；当时***与潮通公司、长盛公司负责人均在一起；当时双方商定的结果就是按照潮通公司与业主方签订的总承包协议约定，潮通公司与长盛公司之间的合同不再履行，具体由***履行。潮通公司陈述其与长盛公司签订合同后，仍需支付相应的税费及相关费用，因此潮通公司无偿将工程交给***施工是不合常理的；潮通公司在转付工程款时是扣除合同约定的相关款项的。

关于涉案工程量工程款的情况，***提供单位工程开工申请报告、工程签证单、《工程量结算书》等证据予以证明。开工申请报告显示时间为2014年3月12日，签章单位包括潮通公司、广州市城市建设工程监理公司、花都林园局等。《工程量结算书》为***单方出具，内容包括建设项目结算价汇总表、单位工程结算价汇总表、分部分项工程结算表、综合单价分析表等详情，其中建设项目结算价汇总表显示合同价金额为19903990.49元，结算价金额为35227252.69元。

另查明，根据南方日报、广州日报等媒体报道，花都区儿童公园于2015年6月1日建成对外开放。2015年6月15日，广州市花都区建设局向花都林园局发出《关于花都区儿童公园一期工程存在问题的函》，载明花都林园局负责建设的花都区儿童公园一期工程已于2015年6月1日对外开放投入使用，由于该工程至今未办理验收手续，望花都林园局高度重视，办理好该工程的验收手续才能交付使用。2015年6月24日，花都林园局向潮通公司发出《关于加快花都儿童公园工程收尾质量整改和竣工验收工作的函》，内容为：在参建各方的共同努力下，花都儿童公园工程于2015年5月31日基本建成并按时开园。近日，花都区建设、质检部门分别发函花都林园局，告知儿童公园相关设施在未经验收合格之前不得投入使用，否则将依规追究建设、施工、监理等各方的责任。事实上，开园以来，公园内的主要建筑（欢乐城堡等）一直未能投入使用，而施工监理单位对施工工程收尾和质量整改（尤其是消防等方面）不够重视，抓得不紧，进展缓慢。鉴于此，为有利于公园尽早全面开放使用和避免被追责，提请潮通公司尽快完成工程收尾、质量整改和竣工验收工作。

花都区儿童公园一期工程于2017年6月22日取得了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。

2016年7月21日，广州市花都区住房和建设局分别向潮通公司以及方丹作出《行政处罚决定书》，其中向潮通公司作出的《行政处罚决定书》（花建罚决[2016]001号）载明：经查，你（单位）承建的花都区儿童公园一期工程转包给长盛公司，以上事实有中标通知书、总承包协议、内部承包施工协议书、长盛公司相关人员的询问笔录等证据为证，你（单位）的上述行为违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定……决定对你（单位）予以人民币99520元整的行政处罚。向方丹作出的《行政处罚决定书》认为潮通公司将花都区儿童公园一期工程转包给长盛公司，方丹作为该工程的项目经理，对此负直接责任……决定对方丹予以人民币4976元整的行政处罚。

又查明，2015年11月5月，广州市花都区人力资源和社会保障局向***发出《劳动保障监察限期改正指令书》，指出***在工资支付方面违反国家、省劳动保障法律、法规、规章和政策的规定，责令其于2015年11月8日之前发放彭某等39名员工被拖欠的工资。

2015年11月9日，广州市花都区人力资源和社会保障局发出《劳动保障监察通知用人单位法定代表人或者主要负责人接受调查或者配合处理欠薪案件公告》，载明：经了解，花都区儿童公园一期工程工地，业主为花都林园局，总承包方为潮通公司，该公司将工程分包给长盛公司，后长盛公司又将部分项目分包该田思伟，田思伟与***、杨新良建立合作关系，并组织工人进行施工，因***出资最多，工人工资由其支付，在该项目中为主要负责人……

诉讼中，潮通公司向一审法院提供了田思伟、杨新良、***签订的《投资协议书》，拟证明***与田思伟、杨新良共同出资建设，同为实际施工人的事实。该协议约定，三方合作建设花都儿童公园一期工程，投资及利润占比为***占40%，杨新良、田思伟占60%；工程中标价为19951995元；本工程前期总出资500万元，其中田思伟总出资400万元、杨新良总出资20万元、***总出资80万元……诉讼中，一审法院依法向田思伟、杨新良进行调查，田思伟、杨新良、***均对上述《投资协议书》的真实性予以确认，田思伟、杨新良均表示其对***提起本案诉讼是知道的，对***的诉讼行为予以确认，同意由***提起本案诉讼，在***提起本案诉讼后，田思伟、杨新良明确不再就涉案工程工程款向本案各被告主张权利。

2015年12月22日，潮通公司作为甲方，***作为乙方，双方签订《协议书》，约定：甲乙双方因花都儿童公园工程纠纷，经核实工人工资为947361元，在属地政府相关部门协调达成一致，具体如下：1.甲方于2015年12月25日15时以借款方式给***用于发放铺装班组李棒振和谯明荣的工人工资（316000元）；2.甲方于2015年12月28日15时以借款方式给***（长盛公司）用于发放其他班组工人工资；3.以上两次借款金额不超过947361元，该款甲方有权从工程余款中扣除，乙方不得以任何理由提出抗辩；4.乙方对工人工资表的真实性负责，如有虚假，愿承担相关的法律责任……

诉讼中，潮通公司提供上述《协议书》及花都儿童公园一期工程工资表确认单、《借据》及收据等证据，拟证明潮通公司及长盛公司向***出借款项用于发放欠薪，实际出借金额为907519元，潮通公司及长盛公司有权从后续工程款中扣除出借给***的款项。上述工资表确认单均由***确认欠薪金额之后才由潮通公司支付。上述《借据》则由***出具，载明潮通公司代***向***聘请的工人垫付花都区儿童公园一期工程项目部工资，上述垫付款项***承诺从长盛公司转付给其本人的花都区儿童公园一期工程工程款中扣除偿还给潮通公司。一审庭审中，***确认有收到潮通公司的借款用于发放工人工资，认为上述证据不能证明长盛公司将工程转包给***。

关于工程款的支付情况。城管执法局陈述截至2015年6月16日，城管执法局已向潮通公司支付15888115.01元，2015年6月17日以后就没有继续付款。潮通公司确认加上劳保调剂金之后，城管执法局已向其支付15888115.01元，否则实际支付的工程款是15795942.66元。

潮通公司收到城管执法局支付的工程款后，通过支票、银行转账等方式向温晓芬、思航公司、杭州赢天下建筑有限公司等共计支付14348421.93元。潮通公司陈述其收到工程款后，扣除3%的配合费、1%的质保金、代扣代缴的税费、代扣农民工劳资保证金以及合同中约定每月应由长盛公司承担的建造师工资及现场管理人员工资后，全部转付给温晓芬。潮通公司支付上述工程款后，***或思航公司作为收款单位身份向潮通公司出具《收款收据》或《收据》，确认收到潮通公司支付的花都区儿童公园一期项目相应的工程款。一审庭审中，***确认已收到潮通公司支付的涉案工程款共14348421.93元，工程款全部由潮通公司支付。

再查明，城管执法局与潮通公司之间尚未就花都区儿童公园一期工程项目进行工程款结算，工程结算款目前尚未进行财政评审。

2016年6月27日，***向电白公司出具一份《声明》，载明：本人挂靠潮通公司负责施工花都区儿童公园一期工程项目，该项目是本人与潮通公司进行结算及收工程款，因本人与该公司结算发生争议，一直未能结算完成，故本人向法院提起诉讼，该案件（即本案）将电白公司列为被告。本人声明，本次诉讼主要目的是想与潮通公司进行结算及收工程款，不是向电白公司主张收工程款，为免造成电白公司损失，本人承诺放弃向电白公司主张任何工程款的权利。

诉讼中，一审法院依法向广州市花都区人力资源和社会保障局调取《劳动保障监察调查询问笔录》若干份，其中2015年11月3日对刘皓林进行调查询问时，刘皓林陈述其是潮通公司涉案工程工地的项目部经理，该工程发包方是花都林园局，承包方是潮通公司；我个人在2015年8月份跟田思伟签订合同，田思伟再发包给思航公司（***）；潮通公司现支付了思航公司1470万元工程款，工程款按施工合同支付支付；思航公司在工地主要做绿化和建筑，我们是直接向思航公司财务支付工程款，工人工资是由***支付的。2015年11月9日对***进行调查询问时，***陈述涉案工程业主方是花都林园局，承包方是潮通公司；我知道自己一个人接到潮通公司该工地的全部工程，我们之间没有签到任何的分包协议；我和潮通公司按照施工图纸结算工程款，工程款约2800万元，现在工地已完工。就长盛公司与潮通公司在涉案工程中的关系，***回答：我不清楚双方在该工地关系，我知道该工地全部施工均由潮通公司发包给我做的。

诉讼中，根据***的申请，一审法院依法摇珠委托广东华禹工程咨询有限公司对涉案工程（具体包括：欢乐城堡、管理中心、水泵房及消防水池、电房、驿站一、驿站二、趣味小屋、公共厕所、给排水工程、消防给排水工程、电气工程、园建部分、绿化部分、工程签证单增加部分，具体以***作出的《工程量结算书》以及现场实际施工情况为准）的工程造价进行鉴定。该公司作出《造价鉴定意见书》，经鉴定，涉案工程可确定部分鉴定造价为19919071.51元，不可确定部分鉴定造价为2012210.05元，合计21931281.56元。该鉴定意见书中说明：（一）计价原则1.工程款清单计价规范执行《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》；2.定额执行《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010年）》、《广东省安装工程综合定额（2010年）》、《广东省园林绿化工程综合定额（2010年）》……（二）工程量计算原则1.工程量依据竣工图按照《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）计算。（三）按以上原则计算出工程造价后，乘以中标浮动率（中标浮动率=中标价（1990.399049万元）/招标控制价（2310.923831万元）×100%）得出鉴定造价。（四）不可确定部分的鉴定由于资料不完整，或当事人双方有争议，造成鉴定工作中有部分工程项目不能完全鉴定，或工程项目中的部分工作内容不能鉴定时，按以下原则鉴定。1.按鉴定资料，可以计算的量价部分，按鉴定原则计算，鉴定结果汇总入“可确定部分鉴定造价”。2.按鉴定资料，无法计算的量价部分，当事人意见不一致的部分列入“不可确定部分鉴定造价”，当事人意见一致的部分汇总入“可确定部分鉴定造价”。3.当事人双方对项目费用是否发生或者合法性有争议的，按鉴定原则计算出鉴定结果，列入“不可确定部分鉴定造价”……

***因该鉴定而向鉴定机构预付鉴定费271590元。

***对上述《造价鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均予以确认，但对其中的“不可确定部分”的造价鉴定结论不予认可，认为该部分鉴定结论与其核算的工程款存在很大出入，核算金额比其核算金额少，因此不同意按照下浮造价计算，认为应当按照下浮前的造价2336247.18元计算。

潮通公司对《造价鉴定意见书》真实性、合法性没有异议，关联性方面认为：1.该鉴定意见书不能作为***主张涉案工程款的依据，应该以财政评审进行结算及作为支付工程款的前提。2.***是在起诉后申请鉴定，根据合同约定，财政评审在工程竣工验收完成后才能进行，所以***申请鉴定时工程并不具备进行财政评审的条件。涉案工程在2017年6月22日已竣工验收，并且城管执法局已经针对潮通公司提起了诉讼要求潮通公司提交结算资料，案号（2018）粤0114民初7806号。法院已判决潮通公司向城管执法局提交相关财政评审材料并配合财政评审，我方现准备材料提交给城管执法局，我方认为本案***应当得到多少工程款，应根据财政评审结果，根据潮通公司和业主、长盛公司签订的合同，扣除相应管理费、税费和其他各种费用后进行计算和支付。3.《造价鉴定意见书》显示鉴定机构进行工程造价鉴定的原则是竣工图，按照相应规范计算，但根据长盛公司陈述和提交的材料显示，长盛公司是在***施工后对涉案工程进行整改和部分补充施工的，所以该意见书的造价并非***所施工部分的造价。4.造价鉴定意见书中不可确定部分的工程款和造价不应作为整个工程造价的一部分，特别是不可确定部分中绝大部分无建设单位签名盖章确认，不能作为结算依据。

长盛公司认为：1.《造价鉴定意见书》的鉴定材料是***单方提交的，其真实合法性虽经过一审庭审质证，但没有得到长盛公司和其他被告的确认，其真实客观性存疑。2.长盛公司作为涉案工程收尾、整改工程的施工人，没有向***提交竣工图。长盛公司对该鉴定意见书所提到的竣工图的真实合法性提出质疑，依据来源不明的竣工图，做出的鉴定意见是不客观不科学的。3.《造价鉴定意见书》没有区分***和长盛公司所做的工程量，长盛公司在***退场后进场进行收尾整改工程，自行垫资400多万元。4.许多项目变更后，一些设备是没有实际安装的，这些项目已经计算在造价里，长盛公司认为在可确定的造价金额中包含长盛公司的施工量，在不可确定部分的鉴定造价应当全部为长盛公司自行垫资施工的收尾整改工程。

城管执法局同意潮通公司对《造价鉴定意见书》的质证意见，认为根据城管执法局和潮通公司的约定，剩余20%的工程款需要在财政评审后，再根据财政评审结果进行支付，所以在财政评审结果出来之前，城管执法局不负有支付工程款义务。

诉讼中，***向一审法院申请诉讼财产保全，一审法院依法作出（2016）粤0114民初4756号民事裁定书，裁定冻结花都林园局、潮通公司、电白公司的银行存款共21756785.62元或查封等值的其他财产。

一审法院认为：一、关于涉案工程的实际施工人。

***提供的工地会议纪要、工程签证单、现场确认单、工资表、工资转账记录、《城建档案移交书》、证人证言、工程款发票、思航公司的企业登记基本信息等证据已构成完整证据链，证明***对花都区儿童公园一期工程项目进行实际施工的事实。从长盛公司向潮通公司出具《授权委托书》委托温晓芬收取工程款；潮通公司向温晓芬、思航公司等支付工程款后，由思航公司、***向潮通公司开具收款收据；在涉案工程发生问题时，也是由潮通公司与***进行协商；长盛公司、***共同向潮通公司出具《承诺书》，承诺对收尾工程存在问题进行整改；潮通公司、长盛公司共同向***借款用于支付工人工资等行为，以及长盛公司负责人刘皓林在接受劳动监察部门调查询问陈述工程转包给思航公司（***），由潮通公司向思航公司支付工程的事实，均充分证明了***为涉案工程实际施工人以及潮通公司、长盛公司对此早已知悉。因此，潮通公司在诉讼中否定***为实际施工人的行为存在不诚信，一审法院采信***为涉案工程实际施工人的主张。

***为无施工资质的自然人，但涉案工程项目已于2015年6月1日交付花都林园局（现城管执法局）使用，该工程也已竣工验收合格，***有权要求收取相应的工程款。至于长盛公司所述收尾工程问题，不属于本案审理范围。

二、关于潮通公司、长盛公司、电白公司、城管执法局是否应向***承担付款责任的问题。根据查明事实，***并未与长盛公司或电白公司签订施工合同，***提供的证据也无法充分证明长盛公司或电白公司向其转包涉案工程，且***在诉讼中出具的《声明书》也明确不向电白公司主张工程款，故***要求长盛公司与电白公司承担付款责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

潮通公司作为涉案工程总承包人，其对***进行实际施工的事实早已知悉，且涉案项目建设单位所支付的工程款均支付给潮通公司，潮通公司领取工程款后也实际向***进行支付，因此潮通公司应承担向***支付剩余工程款的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据花都林园局与潮通公司签订的《广州市建设工程施工合同》约定，当工程竣工验收合格后，最高支付至工程合同造价的80%。涉案工程合同约定造价为19903990.49元，该工程现已竣工验收，按80%计算，城管执法局应向潮通公司支付工程款15923192.39元（19903990.49元×80%），现城管执法局及潮通公司均确认城管执法局已支付的款项金额为15888115.01元，尚未达到合同工程款的80%比例，因此，城管执法局应在35077.38元（15923192.39元-15888115.01元）范围内对潮通公司欠付***的工程款承担连带清偿责任。因涉案项目工程款结算尚未完成财政评审，根据上述合同约定，城管执法局向潮通公司支付剩余工程款条件尚未成就，对***要求城管执法局对超出35077.38元部分工程款承担连带清偿责任的请求，一审法院不予支持。潮通公司与***之间并未约定潮通公司向***支付工程款时应以财政评审或城管执法局向潮通公司付款作为前提条件，对潮通公司、城管执法局认为向***支付工程款条件尚未成就的抗辩意见，一审法院不予采纳。

三、关于剩余工程款金额。根据《造价鉴定意见书》，涉案工程总造价为21931281.56元。上述鉴定结论为综合招标公告、施工合同、竣工图等材料及现场勘查之后做出，虽然其中包括不可确定部分工程款2012210.05元，但潮通公司、长盛公司、城管执法局并未提供相反证据反驳该部分工程量工程款；且即使长盛公司做了部分收尾工程，但城管执法局、潮通公司、长盛公司在长盛公司进场做收尾工程施工前，并未对***施工部分的工程量进行固定，因此一审法院对鉴定意见书中的不可确定部分工程款予以认可。同理，对***关于不可确定部分工程款不应根据招标公告采取下浮造价计算的主张，一审法院亦不予采纳。

由于***与潮通公司之间并未签订施工合同，但***对潮通公司与长盛公司之间签订的《内部承包施工协议书》早已知悉且认为长盛公司为涉案工程转包人；潮通公司在签订《内部承包施工协议书》后，也根据该协议约定向***或其员工支付涉案工程款；一审庭审中***也作了其通过长盛公司负责人刘皓林的引见，找到潮通公司的负责人，由潮通公司将工程全部转包给***……潮通公司与长盛公司之间的合同不再履行，具体由***履行的陈述，综合上述理由，一审法院参照《内部承包施工协议书》的约定，扣除3%之后，认定潮通公司应向***支付的总工程款金额为21273343.11元（21931281.56元×97%）。扣除已付工程款14348421.93元及2015年12月22日潮通公司与***签订《协议书》后***的实际借款907519元，即潮通公司应向***支付拖欠工程款6017402.18元（21273343.11元-14348421.93元-907519元）。***与潮通公司、城管执法局之间就工程款利息并未进行约定，涉案工程已于2015年6月1日交付使用，因此，工程款利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2015年6月1日起计算至付清款项之日止。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下:一、潮通公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款6017402.18元及利息（以欠付的工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2015年6月1日起计算至付清款项之日止）；二、城管执法局在35077.38元范围内，对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回***的其它诉讼请求。一审案件受理费150584元,由***负担107186元，潮通公司负担43398元；财产保全费5000元，由***负担3559元，潮通公司负担1441元；鉴定费271590元，由***负担193318元，潮通公司负担78272元。

二审经审理查明，一审判决查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。

二审期间，潮通公司于2019年9月24日向本院提交责令提交证据申请书及广州市花都区人民法院告知书、劳动保障监察调查询问笔录。因上述申请书内容于本案无关，故本院不予准许；因上述告知书及询问笔录不符合“二审新的证据”的情形，故本院不予采纳。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”

关于潮通公司是否应向***支付工程款的问题。虽潮通公司与***之间并未签订书面的建设工程施工合同，但根据如下事实：第一，***多次代表潮通公司参加由建设单位、设计单位、监理单位、施工单位多次召开的工地会议；第二，工程签证单、现场确认单上经办人签名为***；第三，工程款由潮通公司实际支付给***；第四，《城建档案移交书》显示移交方为***，接收方为潮通公司；第五，潮通公司出借款项给***支付涉案工地上的班组工人工资并约定潮通公司有权从工程余款中扣除；第六，***于2015年6月25日向潮通公司出具承诺书，目的在于保证潮通公司在广州市诚信评分系统中不出现不良行为时间。由此可见，虽潮通公司系与长盛公司签订书面的《内部承包施工协议书》约定由长盛公司进行涉案工程的施工，但通过上述事实可反映涉案工程的施工实际由***在履行且潮通公司对***的施工行为是清楚、明知并认可，足以可见双方通过实际履行潮通公司系与长盛公司签订的《内部承包施工协议书》而建立了事实的建设工程施工合同关系，因此***请求潮通公司支付工程款有合同依据，潮通公司上诉称其不应承担付款义务依据不足，本院不予采纳。

关于长盛公司是否应向***支付工程款的问题。本案中，长盛公司与***之间既未签订建设工程施工合同亦未建立事实上的建设工程合同关系，***请求长盛公司承担付款义务并不符合合同相对性原则，本院对其该上诉请求不予支持。

关于城管执法局的责任范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条的规定，城管执法局作为发包人，尽在欠付工程价款的范围内承担责任。因城管执法局与潮通公司尚未就涉案工程进行工程款结算，故一审法院依照花都林园局与潮通公司签订的《广州市建设工程施工合同》关于工程款支付金额的约定及城管执法局的已付款情况来确定其欠付工程款的金额并无不当。***上诉请求城管执法局应与潮通公司共同承担相同的付款义务缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。若潮通公司与城管执法局结算后，城管执法局欠付工程款的金额高于本案一审确定的金额的，***可另循法律途径救济。

关于工程总造价的确定问题。第一，如前所述，***作为涉案工程的实际施工人，其实际履行了潮通公司与长盛公司签订的《内部承包施工协议》，而该协议中约定工程总造价是以工程竣工结算价为准，并未约定以财政评审作为结算依据，故潮通公司认为应以财政评审结算价作为确定涉案工程总造价的基础和依据缺乏合同依据，本院不予采纳。第二，关于鉴定意见书中所述的不确定部分的工程款能否计入涉案工程总造价的问题。因鉴定机构系综合招标公告、施工合同、竣工图等材料及现场勘查后作出鉴定，而潮通公司并未提供相反证据来反驳该部分的工程量，即便长盛公司做了部分收尾工作，但因潮通公司并未对***退场时的施工部分的工程量进行固定，故一审法院认定该工程量为***施工并计入工程总造价并无不当，本院予以维持。

关于一审判决的确定的工程款金额中有否重复扣除3%的配合费的问题。因潮通公司系通过支票、银行转账的方式支付款项给***，***亦确认收到上述款项。现***主张其收到的款项中包括已扣除的3%的配合费，明显与其在一审中的陈述意见不一致，亦与其在修改前的上诉状中写明的关于3%配合费的意见不一致，且一审确定的金额系在工程总造价的基础上扣除3%的配合费计算的工程款，故不存在重复扣除的问题，本院对***的该上诉理由不予采纳。

关于潮通公司主张应扣除税金及驻地工人的工资的问题。因涉案合同并未明确约定税金的比例且潮通公司并未在本案中举证已实际支付的税金，其主张在工程款中予以抵扣依据不足，其可另寻法律途径解决。对于驻地工人工资的问题，与本案工程款纠纷并非同一法律关系且潮通公司并未提出反诉，其亦可另寻法律途径解决。

关于潮通公司是否应返还工人工资保证金400000元的问题。对于***已交付400000元工人工资保证金的事实，潮通公司一审时并未予以否认，其只是主张应在工程完成结算并扣除相关款项后方能退还。对此本院认为，因涉案工程已于2015年5月31日基本建成并按时开园，时至本案二审，潮通公司仍未返还该保证金并不符合保证金约定的目的，故***请求潮通公司返还该400000元保证金有事实依据。因双方未能举证证明该保证金的返还时间，但鉴于***提起本案诉讼是在2016年5月13日，距离工程完工并交付快近一年，故本院酌情潮通公司从本案起诉之日起按中国人民银行同期存款利率支付利息，对于***超出该金额的诉请本院予以驳回。因***在本案起诉和一审庭审时已将该400000元保证金的返还包含在欠付工程款的金额范围内，一审法院对此未予处理不当，本院予以改判。

综上所述，上诉人***的上诉理由部分成立，本院对该部分予以支持。一审判决认定事实部分不清，处理不当，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初4756号民事判决第一项、第二项；

二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初4756号民事判决第三项；

三、广东潮通建筑总承包工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向***返还工人工资保证金400000元及支付利息（以400000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年5月13日起计算至付清款项之日）；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费88909元,由***负担35830元，由广东潮通建筑总承包工程有限公司负担53079元；财产保全费5000元，由***负担2015元，广东潮通建筑总承包工程有限公司负担2985元；鉴定费271590元，由***负担193318元，由广东潮通建筑总承包工程有限公司负担78272元。

二审案件受理费72627元，由***负担13305元，由广东潮通建筑总承包工程有限公司负担59322元。

本判决为终审判决。

审判长　李　琦

审判员　庞智雄

审判员　刘　欢

二〇一九年九月二十七日

书记员　何美婷

林丽敏